(Kapatılan)14. Ceza Dairesi 2011/14872 E. , 2013/2748 K. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Silifke Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 13.04.2009 gün ve 2007/218 Esas, 2009/114 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incele…
**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi 2011/14872 E. , 2013/2748 K.** **"İçtihat Metni"** Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Silifke Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 13.04.2009 gün ve 2007/218 Esas, 2009/114 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: 03.10.2006 günü yurt öğrencilerinin gıda zehirlenmesi nedeniyle getirildikleri Mut Devlet Hastanesinde tedavileri sırasında başhekim ile acil servisindeki doktor arasında tedavi yöntemi ile ilgili olarak tartışmalar yaşandığının ilçe kaymakamına bildirilmesi üzerine ikinci kez hastaneye gelen Kaymakamın başhekimi makam odasına çağırması ve olaya ilişkin bilgi isterken başhekim makamında karşılıklı tartışmalar çıkması olayı ile ilgili olarak; Başhekim 27.10.2006 tarihli şikâyet dilekçesinde özetle; Kaymakamın talimatı ile "götürün bu adamı" ifadesinden sonra odaya giren güvenlik güçleri tarafından rızası olmadan polis otosuna bindirildiğini, emniyet müdürüne kaymakam tarafından verilen talimat sonrasında kolluk marifetiyle cebren karakola götürüldüğünü, Katılanın 19.12.2006 tarihinde Mut Cumhuriyet Savcısına verdiği ifadede özetle; İlçemiz kaymakamı aniden "götürün bu adamı" dedi. Bundan sonra ilçe emniyet müdürü de polislere "götürün bu adamı" diye emir verince iki polis memurunun koluna girerek zorla götürmek isterken kendisinin polislere "Ne yapmaya çalışıyorsunuz." diye tepki verince kaymakamın "Bırakın, bırakın" diyerek polislere yeniden emir verdiğini, bu andan sonra izinsiz olarak başkalarının odama girip girmeyeceğini emniyet müdürü ve kaymakamla biraz tartıştıklarını, bu konuşmalar sırasında kaymakamın ikinci kez "götürün bu adamı" diye polislere emir verince, emniyet müdürü de polislere yine "götürün bunu" diyerek emir verdiğini, bu emir üzerine de beş - altı kişilik polis grubunun kendisini karga tulumba götürmek isterken karşı odadan gelen doktor ... ile hastane müdürü ...'ın araya girerek ortamı yumuşatmaya çalıştıkları halde, iki polis memuru tarafından koluna girilerek acil çıkış kapısından hastane dışına çıkarıp polis otosuna bindirdiklerini, 17.04.2008 tarihinde talimatla alınan ifadede de ve avukatı tarafından Mut Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan tazminat davasına ait 09.11.2006 tarihli dilekçede de benzer ifadelere yer verilmiştir. Yine Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 05.03.2007 olur tarihli sanık hakkında soruşturma yapılmasına izin ve aynı genel müdürlüğün 25.07.2007 olur tarihli kovuşturma yapılmasına izin verildiğine ilişkin yazılarda, Keza, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 04.09.2007 gün 27968- 10899- 545 sayılı iddianamesinde ve Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.10.2007 gün ve 311-346 sayılı, sanık hakkında son soruşturmanın Silifke Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına ilişkin kararlarda "Kaymakamın talimatı doğrultusunda haklarında kamu davası açılan diğer kolluk kuvvetleri ile birlikte zor kullanılarak ilçe emniyet müdürlüğünde gözaltına alındığı" belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, gerek katılanın beyanları ve gerekse açılan davaya ait belgelerde kaymakamın talimat doğrultusunda müştekinin ilçe emniyet müdürlüğüne götürüldüğü istikrarlı bir şekilde vurgulanmıştır. Her ne kadar soruşturma ve kovuşturma açılmasına izin verildiğine ilişkin yazılarda ve iddianamede ilçe emniyet müdürlüğünde gözaltına alındığı belirtilmiş ise de, iddia ve savunma, tanık beyanlarından katılanın nezarethaneye konulmadığı gibi cep telefonla konuşmasına müdahale edilmeyip kendisine çay ikram edilerek bir odada sohbet edildiğinden söz edildiğinden katılana şüpheli muamelesi yapılmadığı açıkça anlaşılmaktadır. 03.10.2006 tarihinde devlet hastanesi acil servisinde nöbetçi doktor olarak görevli olup zehirlenen hastalara ilk müdahaleyi yapan ...'un Mut Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/289 Esas sayılı tazminat davasına ilişkin dosyadaki 13.03.2007 tarihli ve yine anılan tarihte acil serviste hasta olarak tedavi gören zehirlenen öğrencilerin öğretmeni ve yurt müdürü ...'ın mahkemedeki 30.06.2008 tarihli ifadelerinden, katılan başhekimin, kaymakamın isteği üzerine hastaneye geldiğinde bağırıp çağırarak personeli çağırdığı, hastalara zorla sonda takmaya çalışırken ... isimli hastanın ağzından burnundan kan gelmesi üzerine hastaların huzursuz olup nöbetçi doktor ile başhekim arasında yapılan müdahale yöntemi ile ilgili olarak hastaların ve refakatçilerin önünde tartışma yaşandığının hastane polisi tarafından kaymakama iletilmesi sonucu ilçe kaymakamının ikinci kez devlet hastanesine gelip başhekimden bilgi almak için makam odasına gelmesine ilişkin isteğe başhekim katılanın sonradan geleceğini söylemesi üzerine acil servise giden ve kendisine seslenen kaymakama "ben size Kaymakam bey diye hitap ediyorsam, sizin de bana doktor bey demeniz lazım, herkes haddini bilecek" diye cevap verip, bu konuyu tartışmak üzere üst kattaki makam odasına gittiklerinde, makam odasından yüksek seslerle tartışma yapılınca yan odada hastane müdürü ve diğer doktorlarla birlikte oturan sanığın içeriye gidip bakalım, tansiyon yükselmesin diye makam odasına girince, katılan sanığın odaya giremeyeceğini söyleyince devreye giren kaymakamın içeriye giren kişinin, kendisinin korumasından sorumlu ilçenin yeni atanan emniyet müdürü olduğunu ve muhtemelen yeni geldiği için tanıyamamış olabileceğini ona izah etmesine rağmen katılanın, yeni geldiyse görevi hayırlı olsun ama benim makam odama benden izinsiz giremez diye yüksek sesle bağırarak içeriye girmesine sinirlenmesi sonucu katılanın agresif davranışlar göstermesi ve acil serviste acemice hareketlerle sondayı mide yerine hastanın ciğerlerine sokması üzerine hastanın ve oradakilerin panikleyip tedavi istememelerinden kaynaklanan kamu düzenini bozan ve vatandaşın sağlığına zarar veren eylemlerine son vermek amacıyla "bunu götürün" diye talimat verdiği anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle, gece yarısı hastaneye gelen katılan başhekimin personele bağırarak hastaların yanına çağırıp gerekli tedaviler uygulanıp gerekmediği halde, tüm zehirlenme şüphesi taşıyan hastalara zorla sonda takıp, itiraz edenlerin boğazına sarılıp, diğer personele verdiği talimat sonucu ellerini ve ayaklarını tutmalarını sağlayarak hareketsiz kalmalarını sağlayarak sonda takması ve canı yanan ve rahatsız olan hastanın sondayı çıkarmasına tepki göstererek tedavi görmekte olan hastaların bundan tedirgin olup güvensizlik belirtileri göstermesinden nöbetçi hekimin de rahatsız olup onunla tıbbı tartışma yaparken meslektaşları tarafından acil servisten çıkarılmaları ve kaymakamın ikinci kez hastaneye gelirken onun otoritesini bozacak şekilde yüksek sesle konuşarak davranışta bulunup icapsız cevaplar verdikten sonra odasına izinsiz girdiği için onun ilçe emniyet müdürü olduğuna ilişkin açıklamaya rağmen sanığı odasından kovması şeklinde gelişen olaylardan katılanın sorumlu olmadığını söylemek mümkün değildir. Katılan başhekimin 27.10.2006 tarihli dilekçesi üzerine Kaymakam ... hakkında istenilen soruşturma izni Mersin Valisi imzalı İl İdare Kurulunun 11.12.2006 gün ve 2/147 sayılı soruşturma yapılmasına izin verilmemesine ilişkin karara karşı itiraz edilmeyeceği Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 18.12.2006 tarih 34289 sayılı yazıdan anlaşılıp, katılanın bu karara vâki itirazı üzerine Adana Bölge İdare Mahkemesinin 2006/40 Esas 2006/407 sayılı Kararı ile itiraz reddedilerek kesinleşmiştir. Katılanı hastaneden ilçe emniyet müdürlüğüne götüren sekiz polis memuru hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan Mut Asliye Ceza Mahkemesine açılan kamu davasında 4483 sayılı Kanun uyarınca izin alınmadan açıldığı için davanın durmasına karar verilip, yargılama şartı olan izin Mut Kaymakamlığının 28.01.2008 tarih ve 2008/3 sayılı kararı ile verilmediğinden böylece yargılama şartı gerçekleşmediğinden, Mut Asliye Ceza Mahkemesinin 26.02.2008 gün ve 46-191 sayılı kararıyla sanıklar hakkında açılan kamu davalarının düşürülmesine karar verilerek bu karar da kesinleşmiştir. Böylece, Mut Kaymakamının olayla ilgili olarak "Bunu götürün" talimatının katılanın yerinde olmayan ve uygun görülmeyen agresif ve kamu düzenini bozan davranışları disiplin soruşturmasını gerektiren bir eylem olup, Mut Kaymakamlığının katılan başhekimin bu davranışları nedeniyle hakkında disiplin soruşturması açılmasına ve başhekimlik görevinden alınmasına ilişkin 05.10.2006 tarih 1014 sayılı yazısına konu olup, il idaresi kanunundaki yetkiyi kullandığı idari tasarruf nedeniyle kendisi ve polisler hakkında yapılan soruşturmada bu idari işlem nedeniyle ilgililer hakkında yargılama şartı gerçekleşmediğinden dosyaları kapanmıştır. Sanık savunmalarında "Bunu götürün" talimatını buna yetkili olan ilçe Kaymakamının verdiğini, kendisinin emir tekrarı niteliğinde "bunu götürün" talimatı vermediği gibi "emniyete götürün" şeklinde de bir talimatı olmadığını belirtmiştir. Tanık olarak dinlenen ilçe Kaymakamı ... kendisinin olayları yatıştırmak için bağırıp çağırarak tansiyonu yükselten başhekimi oradan uzaklaştırmak için "bunu götürün" talimatını kendisinin verdiğini, kendisinin veya bir başkasının "bunu emniyete götürün" şeklinde bir talimatı olmadığını anlatmıştır. Olayla ilgili olarak çok sayıda kişi tanık olarak dinlenmiştir. Bunlardan büyük kısmı kaymakamın sadece "bunu götürün" diye talimatı üzerine oradaki görevlilerin katılanı götürdüğünü ifade etmişlerdir. Bir kısmı ise sanık emniyet müdürünün "bunu götürün" diye emir tekrarı yaptığını belirtmiştir. Çok az sayıdaki tanık ise sanığın "bunu emniyete götürün" diye doğrudan talimat verdiğini söylemiştir. Aynı mekanda olup birbiriyle çelişkili ifade veren tanıkların ifadeleri arasındaki çelişki giderilememiştir. Sanığın "bunu emniyete götürün" şeklinde talimat verdiği hususu netleşmemiş olup şüphe sanık lehine yorumlanmalıdır. Ayrıca 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 32. maddesine göre; A- Kaymakam, ilçe sınırları içinde bulunan genel ve özel kolluk kuvvet ve teşkilatının amiridir. B- Suç işlenmesini önlemek,kamu düzen ve güvenini korumak için gereken tedbirleri alır......Bu teşkilat amir ve memurları kaymakam tarafından verilen emirleri derhal yerine getirmekle ödevlidir. C- İlçe sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının tasarrufa mütaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi kaymakamın ödev ve görevlerindendir. Bunu sağlamak için kaymakam gereken karar ve tedbirleri alır. 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 2. maddesinin B bendinin XIII fıkrasında: Yukarıdaki maddeler dışında diğer kanunlarda istisnai olarak zabıtanın sözlü emirle yapmaya mecbur tutulduğu haller için, Yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirler derhal yerine getirilir. Bu emirlerin yazılı olarak verilmesi istenilemez. Bu hallerde emirin yerine getirilmesinden doğabilecek sorumluluk emri verene aittir. Hükümleri mevcuttur. Olayın yukarıda izah olunun oluş şekli, gelişmesi ve sonuçlanmasındaki detay ve özellikler, kaymakam tarafından verildiği anlaşılan "Bunu götürün" talimatının bir an için sanık tarafından emir tekrarı niteliğinde tekrarlandığı kabul edilse bile, katılanı gözaltına alma anlamında söylendiğine ilişkin kesin ve inandırıcı kanıt bulunmaması, bu talimatın olay yerinden uzaklaştırın anlamı taşıması da değerlendirilip, idari (mülki) tasarruf niteliğinde görülerek diğer sanıklar hakkında işlem yapılmaması veya düşme kararı verilirken sanık emniyet müdürü hakkında ise, bu talimatın doğrudan veya dolaylı verilmesinin kişiyi hürriyetinden yoksun bırakacak şekilde adli eylem olarak nitelendirilip beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafiin ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek hükmün CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.03.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Mağdur- katılanın aşamalardaki beyanları, tanıkların anlatımları ve tüm dosya içeriğine göre; Hastane başhekimi olan mağdurun, olay tarihinde gıda zehirlenmesi nedeniyle hastaneye kaldırılan öğrencilerin tedavisiyle ilgilendiği sırada, hastaneye gelen kaymakam ile aralarında gerçekleşen tartışma sonucunda, kaymakamın polis memurlarına mağduru kastederek “alın bunu götürün” demesi üzerine, ilçe emniyet müdürü olan sanığın da aynı doğrultudaki emri üzerine, polis memurlarının mağduru hastaneden alıp polis merkezine götürdükleri ve burada mağdurun kendisine işlem yapılmasını ve alkol raporu aldırılmasını, Cumhuriyet Savcısının olaydan haberdar edilmesini istemesine rağmen onu 35-40 dakika kadar polis karakolunda tutup, sonrasında hiçbir işlem yapmaksızın yine kaymakamın talimatı ile serbest bıraktıkları anlaşılmaktadır. Oluş bu şekilde ortaya konulduktan sonra; bu aşamada öncelikle sanığın, mağduru karakola aldırmasına ilişkin görevlerinin hukuksal niteliği belirlenmelidir. Polisin genel emniyetle ilgili görevleri 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 2. ve Polis Vazife ve Salahiyet Nizamnamesinin 1. maddesinde, “Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmayan hareketlerin işlenmesinden evvel önünü almaya çalışmak ve işlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı vazifeleri yapmak.” biçiminde belirlenmiştir. Kanunda belirtilen önleme görevinin idari nitelikte, işlenmiş suça ilişkin görevin ise adli nitelikte olduğu açıkça anlaşılmaktadır.İnceleme konusu olayda, hastanede başhekimi olarak görev yapmakta olan mağdurun herhangi bir suç işlediği iddia edilmediği gibi bu konuda sanık ve ona tâbi çalışan görevliler tarafından bir adli işlem de yapılmamıştır. Bu durumda sanığın mağduru CMK.nın 161/5. maddesi kapsamında adli bir görev sebebiyle karakola aldırdığı kabul edilemeyecektir. Bunun yanında, göreviyle ilgili olarak mağdur ile ilçe kaymakamı arasında çıkan tartışmada da mağdurun bir suç işleyebilecek durumda olduğunun kabul edilmesi, mağdur ve kaymakamın birbirine karşı konumları itibarıyla net olarak ortaya konamamaktadır. Kaldı ki aynı tartışmanın karşı tarafları olan kaymakam ve başhekimin her ikisinin de birbirine yönelik suç işleyebilme ihtimalleri aynı düzeyde olacaktır. Buna göre, mağdurun karakola sanık tarafından yasalarca belirlenmiş bir görev kapsamında alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu eylem sanığın emniyet amiri sıfatıyla g ö r e v y a p t ı ğ ı s ı r a d a işlenmiş bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır. Eylemin ortaya konulan bu niteliğine göre görev sırasında işlenmiş suç nedeniyle sanık için 4483 sayılı ‘Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun” uyarınca soruşturma izni alınmasının gerekip gerekmediği hususu öncelikle değerlendirilmelidir. 4483 sayılı Yasanın 1. maddesinde “… memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemek” biçimindeki düzenlemeyle amacı ortaya konulmuş, bu maddenin gerekçesinde, “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin sadece görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmelerinin yetkili merciin izin vermesine bağlı bulunduğu ve bu izinle ilgili usulü düzenlemek olduğu” ifade edilmiştir. Yasanın 2. maddesinde de kapsamı “Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin g ö r e v l e r i s e b e b i y l e işledikleri eylemler hakkında uygulanır.” biçiminde belirlenmiştir. Buna göre, 4483 sayılı Yasa kapsamında soruşturulması gereken suçlar; memurlar ve kamu görevlilerinin “görevleri sebebiyle işledikleri suçlar“la sınırlandırılmış, “görev sırasında işlenen fakat görevle ilgisi bulunmayan suçlar” kapsam dışında bırakılmıştır. Kaldı ki, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 gün ve 2004/2-10 Esas, 2004/40 Karar; 23.03.2004 gün ve 2004/2-50 Esas, 2004/72 Karar, yine Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 02.03.2012 gün ve 2011/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı ilamları ile Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 08.07.2008 gün ve 2008/4583 Esas, 2008/15837 Karar; 04.12.2007 gün ve 2007/8658 Esas, 2007/10300 Karar ve 3. Ceza Dairesinin 31.05.2010 gün ve 2007/14144 Esas, 2010/9605; 26.04.2010 gün ve 2008/14427 Esas, 2010/7223; 26.01.2011 gün ve 2010/12392 Esas, 2011/578 Karar sayılı ilamlarında da ifadesini bulan ve Dairemizce de benimsenen birçok yargısal kararda vurgulandığı üzere, ‘görev sebebiyle işlenen suç’ kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen, failin kamu görevlisi olmasının suç tipinde kurucu unsur olarak öngörüldüğü, yalnızca kamu görevlisinin işleyebilmesine özgülenmiş, “görevi kötüye kullanma (TCK.nın 257), kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği (TCK.nın 204/2), kamu görevlisinin hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını araması (TCK.nın 120), kamu görevlisinin zimmet veya irtikâp suçunun işlenmesine kasten göz yumması (TCK.nın 251) vb. suçları kapsadığı yerleşik Yargıtay sabittir. Kamu görevlisinin suçun hukuksal yapısında kurucu unsur olarak yer almadığı, sadece kamu görevlilerinin işleyebilmesine özgü olmayan ve herkes tarafından işlenebilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ‘görev sebebiyle işlenen suç’ olarak kabul edilemeyeceği, TCK.nın 109/3-d bendinde öngörülen kamu görevlisinin nüfuzunu kötüye kullanmak suretiyle hürriyetten yoksun bırakma eyleminin yalnızca suçun nitelikli hallerinden birisini oluşturduğu, kamu görevlisi olmanın bu suçta, suçun kurucu unsuru olmadığını izaha gerek bulunmamaktadır. Anayasa'nın 137/2. maddesine göre “Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.” 5237 sayılı TCK.nın 24/3-4. maddesi “Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden emr veren sorumlu olur.” Keza 2559 sayılı Kanunun 2/2. maddesi de kanunsuz emri düzenlemiştir. Buna göre; hiçbir idari veya adli göreve ilişkin olmaksızın, kaymakamla tartışan başhekimin alınıp götürülmesiyle ilgili emir kanunsuz olduğu gibi, bu emin icrası kapsamında “mağdurun alınıp karakola götürülerek burada 35-40 dakika boyunca hiçbir işlem yapılmaksızın tutulması” sonucunu doğuracak şekilde emniyet müdürü olan sanık tarafından polis memurlarına yönelik yeniden verilen emir de kanunsuzdur. Bundan dolayı, konusu suç teşkil eden emrin verilmesi sanığı cezai sorumluluktan kurtarmayacak bir eylemdir. Sanığın sorumluluğu Anayasa'nın 137/2, 5237 sayılı TCK.nın 24/3. maddelerinde yerini bulmaktadır. Özgürlüğün bu şekilde keyfi olarak sınırlandırılması mümkün değildir. Sayın çoğunluk tarafından ileri sürülen, “… katılanın nezarethaneye konulmadığı gibi cep telefonuyla konuşmasına müdahale edilmeyip kendisine çay ikram edilerek bir odada sohbet edildiği…” biçimindeki kabulün, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun koruduğu hukuki yararın kişilerin serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğü olması, kişinin bu suçun mağduru olması için nezarethaneye alınmasının suçun maddi unsuru olarak kabul edilemeyecek bulunması ve mağdura çay ikram edilmesinin hareket özgürlüğünün kısıtlanmaması olarak yorumlanamayacak olması karşısında suçun oluşumuna etkisi olmadığı açıkça görülmektedir. Keza sayın çoğunluğun, sanığın “Bunu götürün” şeklindeki kaymakamın emrini tekrar mahiyetinde ifade ettiği sözünün “…katılanı gözaltına alma anlamında söylendiğine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmaması…” biçimindeki kabulü de, sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yalnızca “gözaltına alınma” biçimindeki bir eylemle oluşabileceği anlamını taşıdığından hukuki değildir. Kaldı ki, CMK.nın 90/2. maddesi “Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.” biçimindeki düzenlemeyle tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren durumlarda, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ve C. Savcısına derhâl başvurma olanağı olmayan hallerde kolluk güçlerince yakalama yapılabileceğini hüküm altına almıştır.Somut olayda, katılanın başhekimlik görevi nedeniyle ilçe kaymakamı ile arasında çıkan tartışmada, katılan tarafından bir suç işlendiği ileri sürülememiştir. Bu durumda katılanın gözaltına alınabilmesinin veya evleviyetle yakalanabilmesinin yukarıda belirtilen şartları oluşmadığı gibi CMK.nın 90. maddesinde öngörülen yakalamanın diğer kanuni şartları da oluşmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, ilk anda suç nedeniyle şüphelileri gözaltına alma yetkisine sahip Cumhuriyet Savcısına ulaşılmadığı gibi, hiçbir yasal işleme tâbi tutulmayan katılanın tutulduğu 35-40 dakika boyunca da yine Cumhuriyet Savcısına haber verilmemiş ve katılan r ı z a s ı h i l a f ı n a keyfi olarak tutulmuştur. Bu nedenlerle suçun oluşumunu gözaltına alınma şartına bağlı gören sayın çoğunluğun bu yöndeki görüşü isabetli olmadığı gibi hukuki de değildir. Ayrıca, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunun 32. maddesindeki yetki ve düzenleme idari önleme niteliğinde olup; yukarıda açıklandığı üzere , kaymakamla tartışıp agresif şekilde icapsız söz ve davranışta bulunması idari nitelikdeki disiplin soruşturmasını gerektiren eylemi nedeniyle, hiç kimsenin hiç bir şekilde yakalanıp karakola götürülerek rızası hilafına alıkonulamayacağı, aksine kabulün yasa da olmadığı halde mülki ya da kolluk amirlerine keyfi olarak kişileri yakalama gözaltına alma gibi yekiler vermek olur ki, bu husus hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, Cumhuriyet Savcısının yetkilerinin de gasbı niteliğinde olacaktır. Sayın çoğunluk görüşü şeklinde uygulama ve değerlendirime yapılması halinde, mülki idare amirleri ile kolluk amir ve memurlarının hukuk dışı keyfi uygulamalarının Yüksek Yargıtay içtihatlarıyla meşru kılınması gibi bir sonuç doğurur ki bu da kişileri hukuk dışı davranışlara sevk eder nitelikte olacaktır. Yine, sayın çoğunluk görüşünde, emri veren veya uygulayan diğer görevliler hakkında “işlem yapılmaması veya düşme kararı verilirken” biçimindeki yorum, CMK.nın 225. maddesinde öngörülen “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” kuralına aykırı bir yorumdur. Zira mahkemeler ve Yargıtay, ceza davasına konu edilen olayın suç oluşturup oluşturmadığını tespit etmekle görevlidir. Aynı eylemin iştirakçilerine dava açılmamış olması veya temyize konu edilemeyecek şekilde düşme ya da beraat gibi kararlar verilmiş olmasının suçun oluşumuna tesirinin olmayacağı açıktır. 26.02.2008 tarihli duruşmada;tanık olarak beyanı alınan Polis memuru ...’in,“Biz bu olayla ilgili olarak 8 arkadaştık, 4' ümüz karakolda, 4'ümüz hastanede görevliydi. Hepimiz de aynı doğrultuda ifade verdik. Müdürümüz olan sanık, makamında toplantı yaptı, toplantıda bize psikolojik baskıda bulundu,benim istediğim doğrultuda ifade vereceksizin, vermediğiniz takdirde içeride bulunan panodaki resimleri gösterdi ve afedersiniz “Birkaç kişinin gö...ne teneke takıp, göndereceğim, dosyalarına kırmızı kalemle hoş olmayan şeyler yazacağım” dedi, bizim ifade verirken müştekiye “alın bunu uzaklaştırın”dediğimi söyleyin şeklinde ifade vermemizi istiyordu… Bu olay olmadan önce benim müdürle herhangi bir sorunum yoktu, bu olay olduktan sonra istediği şekilde ifade vermediğim için sürüldüm…” şeklinde anlatımda bulunması; aynı duruşmada dinlenilen tanık Başkomiser ...’nun, “Bu olaydan sonra emniyet müdürünün odasında arkadaşlar da olmak üzere toplantı yapıldı, başhekimin, hürriyetinin kısıtlandığından bahisle bu şekilde dava açıldığını söyledi, şöyle ifade verin, böyle ifade verin gibi telkinli sözleri olmadı, ben bu yönlü 1 kere müdür beyin odasına gittim” biçiminde ifade vermiş olması; yine aynı duruşmada beyanı alınan Başkomiser ...’ın “bu olaydan sonra Emniyet Müdürü odasında toplantı yapıldı, bu olay hakkında mülakat yapıldı, müdür beyin tehdit şeklinde söyle ifade verin, böyle ifade verin, böyle ifade vermezseniz teneke takarım gibi bir konuşması olmadı, sonraki toplantıda bir teneke lafı geçti ama ikinci toplantıydı sanırım, “bu kişilere teneke bağlanabilir, ancak ben böyle bir niyette değilim” gibi sözleri oldu, yani arkadaşların davranışlarına çekidüzen vermeleri için bir uyarıydı, yani bu konular konuşulurken bazı arkadaşların davranışlarının yanlış olduğunu Müdür Bey söyledi, “Bu arkadaşlar kendine çekidüzen versinler, istersem ben böyle yapabilirim ama ben böyle bir niyette değilim” gibi sözleri oldu, genel bir konuşmaydı, bu konu görüşülürken bu konuyla ilgisi olmayan bazı olaylarla ilgili olarak bazı arkadaşların mesleki yönde olumsuz davranışları olduğundan bahisle bu şekilde konuştu, öyle bir genelleme şeklinde konuştu” demesi; tanık ...’in beyanından sonra sanığa sorulduğunda sanığın “Ben bu konuyla ilgili olarak odamda sadece 2 toplantı yaptım, bu teneke konusu odamda geçmedi, polis lokalinde tüm arkadaşlarla yaptığım disiplin konulu toplantıda polis akademisindeyken öğretim görevlisinin verdiği örneği kendilerine aktararak, “ben polis memuruyum, bana ne olacak diye düşünmeyin, geçirilen her disiplin soruşturmasında alınacak her bir ceza insanın arkasına bağlanacak bir teneke gibidir, her gittiği yerde arkasında tıngırtı yapar” şeklinde söyledim” biçiminde açıklamada bulunması hususları gözetildiğinde, sanığın üzerine atılı suçu işlediğini ancak yargılama aşamasında tanıkları yönlendirdiğini göstermektedir. Öte yandan, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun oluşması için genel kastın yeterli olduğu, özel bir kast ve amaca hukuken gerek bulunmadığı, mağduru alıp karakola götürmek ve orada yasal hiçbir işlem yapılmaksızın rızasına aykırı olarak bir süre tutulması şeklinde gerçekleştirilen eyleme ilişkin verilen kanunsuz emirde, bilerek ve isteyerek konusu suç olan emri vermek suretiyle TCK.nın 21/1. maddesinde öngörüldüğü biçimde suç işleme kastı ile hareket edildiği ve suçun tamamlandığı kanaatine varılmıştır. Müştekinin, hastanenin sağlık hizmeti verilen alanları dışında,Başhekim makam odasında bulunduğu ve kaymakamla tartıştığı sırada, sanığın kapıyı vurmadan ve kendini tanıtmadan birden kapıyı açarak içeri dalması şeklindeki nezaketsiz ve icapsız davranışına kızarak dışarı çık şeklinde şöylemesi, kaymakamında, müştekiye, sanığın yeni ilçe eminiyet müdürü olduğunu bildirmesi üzerine de hayırlı olsun müdür bey diyerek, yinede yaptığının yanlış olduğunu o şekilde ve izinsiz olarak içeri giremeyeceğini dışarı çıkmasını söylemesinde, mağdurdan kaynaklanan sanığa yönelik haksız bir hareketten bahsedilemeyeceği,aksine haksız hareketi sanığın davranışlarının oluşturduğu gözetilmeden, yasal koşulları oluşmadığı halde TCK.nın 29. maddesi gereğince tayin edilen cezadan indirim yapılması da kanuna aykırılık oluşturmaktadır. Olayın tarafı olan tanıklar ..., ... ve ...dışındaki diğer tanıkların sıcağı sıcağına alınan etkiden uzak beyanları ve dosya içeriğine göre; sanığın verdiği konusu suç teşkil eden emir üzerine polis memurlarının mağduru polis merkezine götürülmesi sırasında (durun nereye götürüyorsunuz şeklinde) sözlü olarak direnmesine rağmen polislerce götürüleceğini anlaması ve hastane müdürü tanık ...'nin de direnme şeklindeki telkini üzerine karşı koymadan polis memurlarınca karakola götürüldüğü, götürülme sırasında yada karakolda bulunulduğu sırada zor kullanıldığına ilişkin her türlü kuşkudan uzak somut deliller bulunmaması karşısında, şüphe sanık lehine yorumlanır evrensel kuralı gereğince, bu husus sanık lehine değerlendirilerek, eylemin suçun temel şeklini oluşturduğu ve TCK nın 109/1 maddesi gereğince hüküm kurulması gerektiği halde, suç vasfında yanılgıya düşülerek cebirle işlendiğinden bahisle aynı Kanunun 109/2. maddesine göre yazılı şekilde hüküm kurulmasın da yasaya aykırılık bulunmaktadır. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; 1- Sanığın verdiği konusu suç teşkil eden emir üzerine, polis memurlarının mağduru polis merkezine götürdükleri ve orada tutulduğu sırada cebir veya tehdit kullandıklarına ilişkin somut deliller bulunmadığı ve eylemin, atılı suçun basit şeklini oluşturduğu halde, bu husus gözetilmeden sanık hakkında TCK.nın 109/1. maddesi yerine 109/2. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini, 2- Mağdurun sanığa yönelik haksız bir eyleminden bahsedilememesi karşısında,koşulları oluşmadığı halde tayin edilen cezadan TCK.nın 29. maddesi ile indirim yapılmak suretiyle sanığa noksan ceza tayini, Kanuna aykırı olup açıklanan nedelerle hükmün bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun sanığın beraat etmesi gerektiğine ilişkin bozma düşüncesine katılamıyoruz.