1. Hukuk Dairesi 2012/2742 E. , 2012/5911 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : KARASU ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 22/11/2011 Davacı tarafından davalı aleyhine açılan tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın davalı tarafından süresinde temyizi üzerine dosya incelendi Tetkik Hakimi 'ın raporu okundu açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü. Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı gerekçeyle kaydın terkinine ilişkin v
**1. Hukuk Dairesi 2012/2742 E. , 2012/5911 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : KARASU ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 22/11/2011 Davacı tarafından davalı aleyhine açılan tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın davalı tarafından süresinde temyizi üzerine dosya incelendi Tetkik Hakimi 'ın raporu okundu açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü. Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı gerekçeyle kaydın terkinine ilişkin verilen kararın kesinleştiği iddiasına dayalı tazminat isteğine ilişkindir. Davalı Hazine, B.Y.’nın 60. maddesi uyarınca 1 ve 10 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini tapunun yolsuz biçimde oluştuğunu, tapusu iptal edilen bölümün tescil dışı bırakıldığını, davacının bayiine (satıcısına) karşı dava açması gerektiğini, Hazineye husumet yöneltilemeyeceğini, kıyıların özel mülkiyete konu teşkil etmediğini, Anayasanın 43, Tapu Kanununun 33, Kadastro Kanununun 16.maddelerine göre tapunun iptalinde kamu yararı bulunduğunu Hazineye kusur izafe edilemeyeceğini bildirip, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İddianın içeriğine ve ileriye sürülüş biçimine göre davada mülkiyet hakkının yitirilmesi nedeniyle bedel istendiği açıktır. Bilindiği ve 28.11.1997 gün 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da ifade edildiği üzere kıyılar, doğal nitelikleri itibarıyla özel mülkiyete konu olamayacak yerlerdendir. Kıyılar, herhangi bir tahsis işlemine gerek olmaksızın doğrudan doğruya herkesin serbestçe yararlanmasına sunulmuş sahipsiz kamu mallarıdır. Bunun sonucu olarak da, kıyıların zamanaşımı yolu ile kazanılması, tapu sicili hükümlerine bağlı tutulması, haczedilmesi mümkün değildir. Kıyılar, bu özelliklerinden dolayı Anayasanın 43.maddesinde ayrı bir bölümde düzenlenmiş ve bu düzenlemede yukarıda sayılan nitelikler vurgulanmıştır. Mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla iç hukuk yönünden, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri ile kabul edilmiş temel haklardandır. (Anayasa md. 35/1 AİHS ek protokol 1-1) Türk Medeni Kanununun 683.maddesinde de bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi belirtilmiş, malikin malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bütün bunların yanında mülkiyet hakkı kamu yararının bulunduğu hallerde sınırlandırılabilir ya da tamamen kaldırılabilir. Ancak bu sınırlandırma ya da kaldırma gerçekleştirilirken T.C. Anayasasının 90/5.maddesi ile iç hukukun üstünde sayılan AİHS hükümleri gereğince AİHM tarafından oluşturulan 30.05.2006 tarih ve 1262/02 sayılı kararda ifade edildiği üzere “…bir kişiyi mülkünden yoksun bırakan bir önlemin…” “kamu yararına meşru bir amaç gütmesi gerektiği…” bu önlem alınırken “ başvurulan yollar ve gerçekleştirilmesi amaçlanan hedef arasında makul bir denge olması gerektiği...” kişinin “ ... kişisel ve haddinden fazla yük taşıma zorunda kalması halinde gerekli dengenin kurulamayacağı açıktır. Bir başka ifadeyle kamu yararı ile mülkiyet hakkından kısmen veya tamamen yoksun bırakılan kişinin menfaati arasında makul, kabul edilebilir, hak ve adalet dengesini sağlayacak bir oranın kurulması asıldır. Bu arada üzerinde durulması gereken konulardan biri de; çekişme yaratılan tapu kaydına bağlanan ve böylece kişi adına mülkiyet hakkı oluşturulan kıyı kapsamındaki yere ait tapunun niteliğinin belirlenmesidir. Devlet tarafından verilen doğru esasa ve geçerli kayda dayalı iptali sağlanan mülkiyet hakkına değer verileceği kuşkusuzdur. Böyle bir yer kıyı kapsamında kalmakla, özel mülkiyet kapsamından çıkarılarak kamu malı niteliğini kazanmakla birlikte, kişinin ya da kişilerin söz konusu tapuya dayalı hakkının yukarda ifade edildiği gibi hukuki güvenlik ilkesinin sonucu olarak korunması gerektiği muhakkaktır. Aksi düşünce tarzının, devletin, verdiği tapunun geçersizliğini ileri sürerek, hiçbir karşılık ödemeksizin iptalini istemesi, zamanında geçerli bir şekilde ve kayda dayalı olarak oluşturulan mülkiyet hakkı ile bağdaşmayacağı gibi, kamu vicdanını yaralaması yanında hukuk devleti ilkesini de zedeleyen bir tutum oluşturacaktır. Tüm bunların yanında 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “ sorumluluk” kenar başlığını taşıyan 1007. maddesi “ tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan devlet sorumludur” hükmünü içermektedir. Devletin buradaki sorumluluğu kusursuz sorumluluktur. Kusursuz sorumluluk, tapu siciline bağlı çıkarların ve ayni hakların yanlış tescil sonucu değişmesi ya da yitirilmesi ile bu haklardan yoksun kalınması temeline dayanır. Çünkü sicillerin doğru tutulmasını üstlenen ve taahhüt eden devlet, gerçeğe aykırı ve dayanaksız kayıtlardan doğan zararları da ödemekle yükümlüdür. Bu itibarla kadastro görevlilerinin dayanaksız ya da gerçek duruma uymayan kayıtlar düzenlemeleri ve taşınmazın niteliğinde yanlışlık yapmalarını da aynı kapsamda düşünmek gerekir. Zira tapu işlemleri kadastro tespiti işlemlerinden başlıyarak birbirini takip eden işlemler olduğundan ve tapu kütüğünün oluşumu aşamalarındaki kadastro işlemleri ile tapu işlemlerinin bir bütün oluşturduğu kuşkusuzdur.(YHGK'nun 18.11.2009 gün ve 2009/4-383 E, 2009/517 karar sayılı ilamı) Somut olaya gelince; çekişmeli 296 sayılı parselin 1969 yılında 101.812 m² miktarlı olarak tapulama suretiyle kişi adına tescil edildiği, değişik tarihlerde satış ve intikal suretiyle el değiştirdiği bu arada Hazine tarafından Karasu Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan 1988/250 esas sayılı dava sonunda, taşınmazın 13.350 m²'lik bölümünün kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı gerekçesiyle tapusunun iptaline ilişkin kararın 1994 yılında kesinleştiği, ancak henüz ilam infaz edilmeden taşınmazın 101.812 m² olarak 1995 yılında davacıya satıldığı, taşınmaz davacı adına kayıtlı iken yukarıda sözü edilen ilam 25.3.2008 tarihinde infaz edilerek 13.350 m²'lik bölümünün davacı tapusundan terkin edildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, davalı Hazine zamanaşımı savunmasında bulunmuş ise de, terkin tarihine kadar davacının tapu maliki olması, bir kimsenin kendi adına kayıtlı taşınmaz bedeli için dava açmasına olanak bulunmaması ve zararın terkinle gerçekleştiği gözetildiğinde, zamanaşımının tapunun terkin tarihinden itibaren başlatılması gerektiği açık olup, terkin tarihi olan 25.3.2008 ile dava tarihi gözetildiğinde zamanaşımının geçmediği açıktır. Öte yandan, özel mülkiyete konu teşkil etmeyecek nitelikteki taşınmazın kadastro ekibinin hatalı işlemi sonucu kişi adına tescil edilmesi işlemi, Devletin resmi görevlileri tarafından yapılmış olup, daha sonra kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı gerekçesiyle yine Hazine tarafından açılan dava sonucu tapunun iptalinin sağlanması kusurlu bir davranış olduğu gibi, Hazinenin 1994 yılında kesinleşen ilamı uzun yıllar infaz ettirmemekle kusurlu davrandığı da tartışmasızdır. Tüm bu açıklamalar ışığında olaya bakıldığında; mülkiyet hakkı elinden alınan kimseye bir bedel ödenmesi gerektiği tartışmasız olup, davacının zapta karşı tekeffül hükümleri uyarınca kendi âkidine müracaat etme olanağına sahip olması, haksız eylemi nedeniyle ya da kusursuz sorumluluktan ötürü Hazine'ye karşı dava açmasını engellemeyeceği gibi Anayasanın 129. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak Devlete karşı açılabildiği şeklindeki hüküm gözetildiğinde, iş bu davanın müstakil olarak Hazine'ye karşı açılması mümkün olduğu gibi, taşınmazı satan kişilere karşı da açılması mümkündür. Hatta, davacı dilerse her ikisine birden de dava açabilir. Dolayısı ile Hazineye karşı açalan dava sonucunda bedele hükmedilmiş olması kural olarak doğrudur. Ancak mahkemece bedelin belirlenmesi bakımından yapılan incelemenin hükme yeterli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur. Şöyle ki; Davanın konusu olan bir taşınmazın değeri belirlenirken; cins ve nev'i, yüzölçümü, değeri etkileyebilecek tüm nitelik ve unsurları, varsa imar durumu vergi beyanı, resmi kurumlarca yapılmış değer takdirleri, arazilerde taşınmaz malın mevki ve koşullarına göre olduğu gibi kullanılması durumunda getirebileceği net gelir; arsa ise emsal satışlara göre olması gereken satış değeri, taşınmazda yapı var ise, resmi birim fiatları, maliyet hesapları ve yıpranma payı ile bedelin saptanmasında etkili olacak diğer objektif ölçülerin gözönüne alınmasında zorunluluk vardır. Bunun sonucu olarak, arsa niteliğindeki taşınmazın emsalinin üstün ve eksik yönleri belirlenip karşılaştırma yapılarak zeminine, resmi birim fiatları esas alınıp yıpranma payının düşülerek üzerindeki muhdesat durumuna göre değerinin saptanması; taşınmazın tarım arazisi olması halinde net gelir üzerinden bilimsel yollarla değerinin belirlenmesi; her iki halde de yıpranma payının varsa değer kaybının düşülmesi, emsalin zorunluluk olmadıkça yakın ve benzer bölge ve yüzölçümlü olması, bu konuda taraflara emsal gösterme olanağının tanınması; bu yönden mahkemece de re'sen araştırma yapılması, bilirkişi kurullarının açıklanan hususları irdelemeye, saptamaya ve değerlendirmeye yetkin, sıfat ve yeteneğe sahip uzman bilirkişilerden oluşturulması icap eder. Esasları yukarıda gösterilen tespitler yapılırken çekişmeli taşınmazın niteliğinin diğer deyişle arsa veya arazi olduğunun 17.4.1998 tarih 1996/3 esas ve 1998/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı içeriği ve sonucu ile birlikte gözetilmesi gerekeceği de kuşkusuzdur. Diğer yandan, Bakanlar Kurulunun 28.02.1983 gün ve 1983/6122 sayılı kararında değinildiği gibi, Belediye ve mücavir alan sınırları içinde kalan bir taşınmazın arsa niteliğinde olduğunun kabulü için uygulamalı (1/1000 ölçekli) imar planı ile iskan sahası olarak ayrılan yerlerde bulunması; imar planında yer almayan taşınmazın arsa sayılabilmesi için ise, belediye veya mücavir alan sınırları içinde ve belediye hizmetlerinden yararlanan meskun yerler arasında yer alması zorunluluğu da dikkate alınmalıdır. Hal böyle olunca, yukardaki ilkeler uyarınca belirlenecek bedele hükmedilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir. Hazinenin temyiz itirazları yerindedir; kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, gerekçede oyçokluğu ile sonuçta oybirliğiyle 21.05.2012 tarihinde karar verildi. -KARŞI OY YAZISI- Çekişme konusu 296 parsel sayılı taşınmaz kadastro sırasında 101.812 m² olarak 1969 yılında N.Ö. adına tespit edildikten sonra, aynı tarihte çap üzerinden M.S.'a satıldığı ve pay temlikleri, intikaller sonucu, paylı mülkiyete dönüşen taşınmaz hakkında hazine tarafından 988/250 esas no ile açılan kayıt terkini davası sonucu istek mahkemece kısmen kabul edilerek 1992/41 sayılı kararla taşınmazın 13350 m²'lik bölümünün tapusunun iptali ile kütük dışı bırakılmasına karar verildiği ve kararın 30.09.1994 tarihinde kesinleştiği, ancak bu arada karar infaz ettirilip anılan bölümün kütükten terkini sağlanmadığından bundan istifade eden eski maliklerce 101812 m² olarak taşınmazın eldeki davanın davacısı kooperatife satıldığı, bu defa sicil kaydı kooperatif üzerindeyken kayıt terkinine ilişkin hükmün 25.03.2008 tarihinde infaz edilerek taşınmazın 13350 m²'lik bölümüne ilişkin sicil kaydının iptal edildiği ve mütebaki 88.462 m²'lik kısmın kooperatif üzerinde bırakıldığı bunun üzerine kooperatif tarafından 18.01.2011 tarihinde iptal edilen bölüm bakımından hazine aleyhine tazminat isteğiyle eldeki davanın açıldığı ve mahkemece Türk Medeni Kanununun 1007.maddesi hükme gerekçe yapılarak tazminata karar verildiği anlaşılmaktadır. Hemen belirtilmelidir ki, Türk Medeni Kanununun 1007.maddesinde öngörülen sorumluluk kusursuz sorumluluk olup, hazinenin sorumlu tutulabilmesi bakımından; a)-Tapu sicilinin tutulmasından dolayı bir zararın doğmuş bulunması, b)-Memurun hukuka aykırı eyleminin olması, c)-Zarar ile eylem arasında illiyet bağı bulunması, yani illiyet bağının kesilmemiş olması koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu koşullara göre, davacının iddia ettiği zararın tapu sicilinin tutulmasından kaynaklandığını kesinlikle söylemek olanaksızdır. Zira, Türk Medeni Kanununun 1007.maddesinde yazılı mesuliyet Devletin bu işte çalıştırdığı memurların hata yapmaması hususunda ihtimam ve nezaret göstermesi vecibesine istinat eder. (İmre kusursuz mesuliyet halleri 1949 s. 197) Oysa, somut olayda, tazminat isteğinin dayandırıldığı hukuki sebep sicilin ta baştan itibaren oluşturulmasına ilişkin işlemlere ait olmayıp sonradan meydana gelen sebebe bağlı olduğu ve sonradan doğan duruma göre de sicilin tutulmasıyla ilgili olarak tapuda görevli memurların yaptığı bir işlem bulunmadığı gibi buna bağlantılı olarak hukuka aykırı bir eylemin varlığından da bahsedilemez. Öyleyse, iddia edilen zararın tapu sicilinin tutulmasından doğmadığı, aksine davacı ile bayii arasındaki şeklen gözüktüğü halde gerçeği yansıtmayan sicil kaydının satışına ilişkin işlemden kaynaklandığı tartışmasızdır. Bir başka anlatımla, mahkeme kararı uyarınca Türk Medeni Kanununun 705.maddesi hükmüne göre 13.350 m²'lik bölüm için mülkiyeti kaybeden davacının bayiinin kesinleşen kararın infaz edilmemesinden yararlanıp hukuki varlığını koruyan 88.462 m²'lik kısmın mülkiyetiyle birlikte, aslında var olmayan ve fakat kayıp edildiği halde şeklen mülkiyeti varmış gibi sicilde görünen 13.350 m²'lik bölümünde davacı kooperatife satılması nedeniyle bir yön itibarı ile davacının bayiinin haksız bir iş, haksız işlemi ve fiili sonucu davacı kooperatifin zararının doğduğu sabittir. Ancak, zararın doğumunda hazinenin elde ettiği kararı geç infaz ettirmesinin etkili olmayacağı da söylenemez. O halde, mahkemece hükmün Borçlar Kanununun 189 ve özellikle 193.maddesi ve devam eden zapta karşı tekeffüle ilişkin düzenlemeleri yerine Türk Medeni Kanununun 1007.maddesine istinat ettirilmiş olmasının doğru olduğu kabul edilemez. Diğer taraftan hukukumuzda hakların yarışması (telahuku) mümkün görüldüğü gibi sorumluluğun yarışması da olanaklıdır. Hal böyle olunca, taraflar arasındaki çekişmenin Borçlar Kanununun 41, 50, 51, 141. maddeleri ile 189 ve takip eden maddelerinde öngörülen yasal düzenlemeler gözetilip, değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken olaya uygun düşmeyen Türk Medeni Kanununun 1007.maddesinin hükme dayanak yapılması doğru değildir. Yukarıda değinilen gerekçelerle sayın çoğunluk görüşüne iştirak edemiyoruz.