10. Hukuk Dairesi 2023/1414 E. , 2023/7747 K. MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/2652 E., 2022/2891 K. KARAR : Esastan Red İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi SAYISI : 2020/314 E., 2022/169 K. Taraflar arasındaki iş kazasından maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir. Kararın, davacı ve davalı vekilleri t…
**10. Hukuk Dairesi 2023/1414 E. , 2023/7747 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/2652 E., 2022/2891 K. KARAR : Esastan Red İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi SAYISI : 2020/314 E., 2022/169 K. Taraflar arasındaki iş kazasından maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir. Kararın, davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine dair karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiş, davacı vekilinin de iş bu temyize cevap süresi içerisinde katılma yoluyla temyiz başvurusunda bulunduğu anlaşılmakla; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA 1.Davacı vekili asıl dosyanın dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işyerinde kesimci olarak çalıştığını, müvekkilinin uzun yıllardır mermer ocaklarında usta kesimci görevinde çalıştığını, müvekkilinin çalışma alanına doğru hareket halinde iken, kepçelerin ani şekilde uzun far ışıklarını müvekkiline doğru yakmaları nedeniyle gözlerini alan ışın nedeniyle müvekkilinin dengesini kaybederek 11 metre yüksekliğindeki üçgen biçimindeki boşluğa düştüğünü, düşmenin sağa sola çarpma şeklinde zemine inilmesi ile sonuçlandığını, vücudunun muhtelif yerlerinde kırıklar meydana geldiğini, özellikle diz ve kalçada kırılan kemiklerin dışarı çıktığını, tüm bu nedenlerden dolayı fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla ve olay tarihi olan 27.11.2013'ten geçerli olmak üzere yasal faiz uygulanarak şimdilik 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiş, yargılamanın devamında maddi tazminat istemini fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak üzere 162.820,97 TL'ye ıslah etmiştir. 2. Davacı vekili birleşen dosyanın dava dilekçesinde özetle; aynı iş kazası nedeniyle fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla ve olay tarihi olan 27.11.2013'ten geçerli olmak üzere yasal faiz uygulanarak 91.577,01 TL maddi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yetki itirazında bulunduklarını, iş kazasının davacı işçinin kendi kusurundan kaynaklandığını, davalı şirketin kusurlu olduğu iddiasının davacı tarafça ispat edilmesi gerektiğini, işçiye gerekli eğitimlerin verildiğini, buna ilişkin belgelerin davacı tarafça imzalandığını, davacıya her türlü güvenlik önlemine ilişkin giyisinin ve ekipmanın verildiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI 1.Mahkemenin 03.07.2014 tarih 2014/496 E - 2014/547 K sayılı kararında; davanın açıldığı ... 15. İş Mahkemesince davalı işyerinin adresinin ... olduğu, ... İş Mahkemesinin yetkili olup, mahkememizin yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle ... İş Mahkemesine yetkisizlik kararı verildiği, davacı tarafın süresi içerisinde verdiği gönderme dilekçesiyle dosyanın ... Mahkemelerine intikal ettiği anlaşılmıştır. 2. Mahkemenin 11.12.2018 tarih ve 2014/402 E - 2018/790 K sayılı kararında; tüm dosya kapsamı hep birlikte incelenip değerlendirildiğinde, dosya kapsamında 3.lü bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 16.06.2017 tarihli rapor ile davalı iş yerinin %70, davacının %30 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, Adli tıp kurumu tarafından düzenlenen 13.06.2018 karar tarihli rapor ile davacının %14,2 oranında meslekte kazanma gücünün kaybetmiş olduğu, aktüerya hesap bilirkişisinin düzenlediği rapor ile 27.11.2013 tarihinde iş kazası sonucu 27.11.2013-20.08.2014 arası çalışamamış devamında %14,2 sürekli iş gücü kaybına uğramış olan davacı ...'in iş gücü (efor) kaybından kaynaklanan ve SGK ödemelerini aşan talep edebileceği maddi zararının 163.820,97 TL olduğu, davacı vekili tarafından talep edilen maddi tazminat talebinin kabulü ile; 163.820,97 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 27.11.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, manevi tazminat istemi yönünden ise; olayın oluş şekli, kusur durumu, tarafların sıfatları, işgal ettikleri makam, sosyal ve ekonomik durumları, olay tarihi ve paranın o tarihteki alım gücü, ekonomik koşullar, hak ve nasafet kuralları ile davacıların olay nedeniyle yaşadıkları acı ve üzüntü birlikte değerlendirilerek, elim bir kazada meslekten kazanma gücünü %14,2 oranında kaybeden davacı işçi lehine manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmiş ancak manevi tazminatın tarafları zenginleştirecek miktarda olamayacağı ve meydana gelen kazada tarafların kabul edilmiş kusur oranları dikkate alındığında davacı vekili tarafından talep edilen 100.000,00 TL manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile; 60.000,00 TL manevi tazminat talebinin kaza tarihi olan 27.11.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır. 3. Bölge Adliye Mahkemesinin 08.07.2020 tarih ve 2020/1154 E- 2020/1168 K sayılı ilamında özetle; dava konusu kazanın bir maden ocağında (mermer kesim sahası) meydana geldiğinden kusur raporunu düzenleyen heyette maden mühendisi bulunmaması ve kusur oran ve aidiyetlerinin doğru şekilde tespiti açısından İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırıldığı anlaşılmıştır. 4. İlk Derece Mahkemesinin Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı üzerine verdiği, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; 30.11.2020 tarihli kusur raporunda işaret edildiği üzere davalı işverenin %70, davacı işçinin %30 kusurunun bulunduğu, bu doğrultuda alınan ve itibar edilen 27.05.2022 tarihli aktüerya hesap raporuna göre davacının çalıştığı dönemde son ücretinin o günkü asgari ücretin 3,665 katına tekabül etmesi ve davacıya yapılan ödemelerin mahsubu ile davacının güncel maddi zararının 386.494,44 TL olduğu, nitekim davacının ıslah dilekçesindeki talebi ve ek davadaki istemi ile bağlı kalınarak maddi tazminat yönünden davacı lehine olmak üzere 255.397,98 TL hükmedilmesi gerektiği kanaatine varıldığı, manevi tazminat istemi noktasında ise yerleşik içtihatlar karşısında davacının 2014 yılından bu yana yaşadığı mağduriyet, meydana gelen olay sebebiyle yaşadığı elem, acı ve üzüntü, geçen sürede paranın alım gücü dikkate alındığında manevi tazminatın önceki ilama göre bir miktar daha yüksek olması gerektiği kanaatiyle 60.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 27.11.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. B. İstinaf Sebepleri 1.Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; müvekkilinin olayda kusursuz olduğunu, müvekkilinin tazminata esas ücreti belirlenirken kendisine sağlanan ve ekonomik karşılığı olan hakların yeterince değerlendirilmediğinden ücretinin eksik belirlendiğini, dolayısıyla maddi tazminatın düşük hesaplandığını, olayda davalıların ağır kusurlu olduğunu, özellikle çok yüksek enflasyon oranına bağlı TL'deki aşırı değer kaybı dikkate alındığında paranın alım gücündeki aşırı değer kaybının talep edilen manevi tazminatın tamamının kabulünü gerektirdiğini, tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile maddi ve manevi tazminat taleplerinin aynen kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. 2. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; davacının mermer ocak işçisi olduğunu, davacının işe girdiğinde bir aylık çalışmasının olduğunu, sonraki ay iş kazası geçirdiğini, davacının kıdemli, şirkette uzun yıllar çalışmış bir işçi de olmadığını, dosya kapsamında davacının asgari ücretin 3,66 katı maaş aldığına dair delil dahi söz konusu olmadığı halde mahkemece maaşının bu şekilde olduğunun kabul edilmesinin mümkün olmadığını, imzalı ihtirazi kayıt konulmamış ücret bordrosundaki ücretin hükme esas alınması gerektiğini, aksinin tanık veya vesayir delille ispatlanamayacağını, ancak yazılı belge ile ispat edilebileceğini, bilirkişi raporunda müvekkili şirkete %70 oranda kusur izafe edilmesinin haksız ve dayanaksız olduğunu, müvekkili şirketin İş Kanunu, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Yönetmeliği ve benzeri mevzuat gereğince üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, ancak davacının dikkatsiz ve tedbirsizliği nedeniyle söz konusu kazanın kaçınılmaz olduğunu, mahkemece hükmedilen manevi tazminatın olayda davacının kusuru, ekonomik sosyal durumu karşısında tazminat olma özelliğini aştığını, davacı yönünden bir zenginleşme aracına dönüştüğünü, tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, tanık anlatımları hep birlikte değerlendirildiğinde; dava, iş kazasına bağlı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, meydana gelen kaza olayının kurumca iş kazası olarak belirlendiği, mahkemece kusur durumunun Yargıtay'ın yerleşik içtihatları doğrultusunda iş güvenliği uzmanı bilirkişi heyeti tarafından belirlendiği, maluliyet oranı Yüksek Sağlık Kurulu ve Adli Tıp Kurumundan alınan rapor doğrultusunda usulünce tespit edildiği, hükme dayanak teşkil edilen aktüerya bilirkişi raporunun usul ve yasaya, Yargıtay uygulamalarına uygun olarak düzenlendiği, mahkemece taktir edilen manevi tazminatı miktarının hak ve nesafet kurallarına uygun olarak taktir edildiği de anlaşılmakla; ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davacının ve davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır. V.TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekilinin temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; birleşen davanın derdestlik nedeniyle reddi gerektiğini, asıl davanın belirsiz alacak davası olarak açılmış bir dava olduğunu, bu davada ıslah ve talep artırımla artırım yapılabileceğini, işçinin kıdemli bir işçi olmayıp, mahkemece kabul edildiği üzere asgari ücretin 3,66 kat üzerinden hesabın yerinde olmadığını, davacı iş kazasını geçirdiği esnada yolun tehlikeli tarafını kullandığı gibi, telefonla konuşarak ihmali davranışta da bulunduğunu, yine işçi eğer işyerinde iş güvenliğine ilişkin önlemlerin alınmadığını biliyorsa bu durumu, gerekli önlemlerin alınması için yetkililere haber vermeyerek emniyetsiz davranışta bulunduğunu, tanık beyanlarından çukur etrafında güvenlik önlemleri alındığının sabit olduğunu, hesapta güncel asgari ücretler esas alınarak usuli kazanılmış hakkın ihlal ediniğini, yetkisiz mahkemede yapılan işlemler nedeniyle lehine hüküm kurulması gerekirken kurulmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. 2. Davacı vekili katılma yoluyla temyiz dilekçesinde özetle; davalı temyiz itirazlarının reddiyle, müvekkilinin kusursuz olduğunu, olay sırasında müvekkilin çalıştığı ocakta çalışma alınına giderken düşmeyi önleyecek hiç bir güvenlik tedbiri alınmadığını, işaret konulmadığını, aydınlatma yapılmadığını, işyerinin yerleşim birimleri dışında olduğundan şantiye şeklinde örgütlendiğini, müvekkil işyerinde çalıştığı süre içerisinde, üç öğün yemeği ve konaklama işverence karşılandığını, müvekkilin tazminata esas ücreti belirlenirken kendisine sağlanan ve ekonomik karşılığı olan haklar yetirince değerlendirilmediğinden ücreti eksik belirlendiğini, hesap bilirkişi raporuna yönelik itirazların karşılanmadığını, müvekkilin usta bir mermer kesimci olup, kaza tarihinde aylık net ücretinin 3.000,00-TL olduğunun dikkate alınmasını, asgari ücret değişikliklerinin dikkate alınarak rapor düzenlenmesini talep ederek kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile aynı kanunun 281 ve 282 nci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 417, 49, 50, 51, 52, 54, 55 ve 56 ncı maddeleri, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun'u maddeleri, manevi tazminatın tespiti noktasında 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır. 3. Değerlendirme a) Kusur oran ve aidiyetleri yönünden yapılan incelemede; 1.Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir. 2.İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. 3.Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makinalaşmanın artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır. 4.İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır. 5.Anayasanın 17 nci maddesinde; "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz." hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir. 6.818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinde; "İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. 7.İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." hükmü düzenlenmiştir. 8.Kanun koyucu 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinin karşılığını 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında düzenlemiştir. 9.Anılan fıkrada "İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır. Bu fıkraya göre, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür. 10.Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu'nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler." 11.Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer. 12.Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. Işverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir. 13.Nitekim, günümüzde gelişen sanayi ve teknoloji karşısında yukarıda açıklanan hükümler yeterli görülmemiş, insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin, iş yerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğu iken, İş Kanununun 77 ve devamı bir kısım maddeler 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun'u, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir. 14.6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4 üncü maddesine göre; (1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede; a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b) İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır. ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır. d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır. (2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. (3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez. (4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz. Aynı kanunun "Risklerden Korunma İlkeleri" kenar başlıklı 5 inci maddesine göre; (1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur. a)Risklerden kaçınmak. b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek. c) Risklerde kaynağında mücadele etmek. ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek. d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak. e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek. f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek. g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek. ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek. 15.Yine 6331 sayılı Kanun "Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10 uncu maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir. (1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır. a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu, b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi, c) İşyerinin tertip ve düzeni, ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu, 2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler. (3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır. (4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar. 16.Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, "Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10 uncu maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK. 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar) 17.6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu işverenlerin yükümlülüklerini belirlerken aynı zamanda çalışanların da yükümlülüklerini belirlemiştir. Kanunun 19. maddesine göre; (1) Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşünmemekle yükümlüdür. (2) Çalışanların, işveren tarafından verilen eğitim talimatları doğrultusunda yükümlülükleri şunlardır. a) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek. b) Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak. c) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek, ç) Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak. d) Kendi görev alanında iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak. 18. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37 nci maddesiyle 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin dördüncü fıkrası, 63 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 69 uncu maddesinin dördüncü, beşinci ve altınca fıkraları, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 95, 105 ve geçici 2 nci maddeleri yürürlükten kaldırılmış, 4857 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan " İş Sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere" ifadesi ile 98 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan " 85 inci madde kapsamındaki işyerlerinde ise çalıştırılan her işçi için bin Yeni Türk Lirası" ifadesi metinden çıkartılmıştır. 19.Yine 6331 sayılı Kanun'un "Atıflar" kenar başlığını taşıyan geçici 1 inci maddesinde "(1) Diğer mevzuatta iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun'a yapılan atıflar bu Kanun'a yapılmış sayılır." hükmü düzenlenmiştir. 20.Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanunu'nun 77/1 inci maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3 üncü fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. 21.4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4 ve 5 inci maddelerinde işverenin yükümlülüklerini, 19 uncu maddede de çalışanların yükümlülüklerinin çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır. 22.6331 sayılı Kanun'un 4 ve 5 inci maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. 23.Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir. 24.Öte yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar) 25.Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; davalı şirket tarafından işletilen mermer ocağında hizmet döküm cetvelindeki kayda göre davacının 15.11.2013 tarihinde iş başı yaptığı, 27.11.2013 günü saat 17.30 sıralarında ise, mermer kesim ustası olarak işyerinde gece vardiyasında iş başı yapmak üzere ocak içerisinde çalışacağı alana yürümekteyken, karşısından gelen ve uzun farları açık olan iş makinesine yol vermek istediği sırada yolun kenarında bulunan ve yaklaşık 10 m derinliğindeki çukura düşerek iş kazası geçirdiği olay nedeniyle, SGK müfettişi tarafından düzenlenen raporda, davalı işveren %100 oranında kusurlu kabul edilmişken, iş bu dava dosyası kasamında bilirkişi heyetlerinden alınan raporlarda davalı işverenin %70 ve davacının %30 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiştir. 26. Bu açıklamalar doğrultusunda, işyerinde yeterli tecrübesi olmayan sigortalının çalışacağı alana varmak için ocak içerisinde yaya olarak hareketi esnasında, işveren tarafından ocak içerisinde kullanımlarına ayrılmış yürüme yollarının düzenlenmemiş olması nedeniyle, davacı sigortalının iş makinelerine ayrılmış yoldan yürümek zorunda kaldığı ve karşı istikametinden gelen iş makinesine yol vermek istediği esnada, yol kenarında yer alan ve etrafında düşmeyi önleyici fiziki engel ve fark edilmesini sağlayan aydınlatma bulunmayan çukura düşmesi ile gerçekleşen iş kazasında; davalı işverenin mahkemece olaya uygun olduğu belirtilen kusur raporuna göre %70 oranından daha fazla oranda, davacı sigortalının da %30 oranından daha az oranda kusurlu olduğunun kabulü gerekirken yazılı şekilde anılan rapora itibarla karar verilmesi hatalı olmuştur. 27. O halde kusurun tespiti noktasında mahkemece yapılacak iş, iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A sınıf iş güvenliği uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak heyetten, açıklanan bu ilkeler gözetilerek kusur oran ve aidiyetlerinin tespiti için rapor almaktan ibarettir. b) Hesaba esas alınan ücret yönünden yapılan incelemede; 1Gerek destek kaybından kaynaklı sigortalının hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalınınkendisinin maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. 2.Gerçek ücretin ise; öncelikle sendikalı işçiler için toplu iş sözleşmesine, sendikasız işçiler yönünde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. 3. Somut olayda, davacının davalı işverenin ... İlinde yer alan mermer ocağında, mermer kesim ustası olarak çalışırken zararlandırıcı sigorta olayına uğraması nedeniyle maddi tazminat alacağının hesabı için bilirkişiden alınan ve hükme esas alınmış olan 23.05.2022 tarihli raporda ... İnşaat Sanatkarları Esnaf Odasından bildirilen günlük 100,00 TL ücret aldığına itibarla asgari ücretin 3,66 katı üzerinden hesap yapılmış ise de, iş kazasının gerçekleştiği yer ve ücretin bildirildiği meslek odasının niteliği dikkate alındığında anılan ücrete itibar edilmesi hatalı olmuştur. Öte yandan davacı tarafça sigortalının iş yerindeki şantiyede konakladığı ve yemek yardımından yararlandığı iddia edilmiş ise de; bu durumun araştırılarak açıklığa kavuşturulmadığı, varlığının tespiti halinde ise bu duruma ilişkin emsal ücret tespitine girişilmediği anlaşılmaktadır. 4. O halde mahkemece maddi tazminatın hesabı noktasında yapılacak iş, sigortalının olay tarihinde yaptığı “mermer kesim ustalığı” işi dikkate alınarak, kaza tarihindeki yaşı ve kıdemi dikkate alınarak, TÜİK, Çevre Şehircilik Bakanlığı rayiç ücretleri ile sendikalı olmadığının anlaşılması halinde, sendikalar haricindeki iş kazasının gerçekleştiği ... ilindeki meslek odalarından sigortalının bilinen dönemde alabileceği aylık ücreti belirlemek, ayrıca davacı tarafın iddia ettiği şekilde sigortalının şantiyede konaklayıp konaklamadığı ve yemek yardımından yararlanıp yararlanmadığına ilişkin iddiasını taraf tanıklarından sorarak açıklığa kavuşturmak, bu hususların varlığı halinde ise emsal ücret araştırması yaparak, tespit edilecek ücrete ekleyerek sonucuna göre davacının maddi tazminat alacağının belirlenmesi için hesap bilirkişiden rapor almak gerekirken yazılı şekilde hatalı değerlendirmeler içeren rapora itibarla karar verilmesi de hatalı olmuştur. 9. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 10. O halde, davacı ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli bozma sebeplerine göre bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin istinaf itirazlarının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Davalı vekili ile katılma yoluyla temyiz itirazı sunan davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle (bozma sebebine göre bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin); İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, 3. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde temyiz eden ilgililere iadesine, 4. Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 11.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.