2. Hukuk Dairesi 2019/8315 E. , 2020/1068 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı kadın tarafından kusur belirlemesi, tazminatların miktarı ve velayet yönünden; davalı erkek tarafından ise kusur belirlemesi, tazminatlar ve kişisel ilişki yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereğ
**2. Hukuk Dairesi 2019/8315 E. , 2020/1068 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı kadın tarafından kusur belirlemesi, tazminatların miktarı ve velayet yönünden; davalı erkek tarafından ise kusur belirlemesi, tazminatlar ve kişisel ilişki yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 218.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oyçokluğuyla karar verildi. 13.02.2020 (Prş.) KARŞI OY YAZISI Değerli çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, dava açılmasından sonra gerçekleşen vakıaların, ıslah yoluyla davaya dahil edilip edilemeyeceğine ilişkindir. Konunun iki başlık altında ele alınmasında yarar vardır. i. Genel Olarak; Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ıslahla ile ilgili düzenlemelerine (HMK m. 176-182) göre, dava açıldıktan sonra doğan/gerçekleşen vakıaların ıslahla davaya dahil edilmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Taraflardan her biri, yapmış olduğu usûl işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir [HMK m. 176- (1)]. Ayrıca, 04.02.1948 tarih ve 10/3 E.K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına (Y.İ.B.K) göre; ıslahın Yargıtayca hüküm bozulduktan sonra yapılamayacağının yanında, davadan sonra ortaya çıkan vakıaların ıslahla davaya dahil edilebileceği de anlaşılmaktadır (Kuru B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, İstanbul 2001, c.2, s.1733-1737., Yılmaz E., Islah, 4. Bası, Ankara 2013, s. 177-178, Özekes M., Pekcanıtez Usûl, 15. Bası, İstanbul 2017, s.1492-1493). Öğretide, yukarıda sözü geçen Y.İ.B.K. eleştirilerek, gelecekte ne olacağının bilinmesi taraflardan beklenemeyeceğinden, dava açıldıktan sonra ortaya çıkan vakıaların, yargılamanın kapsamına girmesi koşuluyla, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı sayılmadan ve ıslaha gerek olmadan davaya dahil edilebileceği, bu gibi durumlarda tarafları ıslah yolunu kullanmaya zorlamanın yargılama ilkelerine aykırı olduğu görüşü savunulmaktadır (Kuru B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, İstanbul 2001, c.2, s.1733-1737 ve c.4, s. 4047-4048, Yılmaz Ejder, Islah, 4. Bası, s. 177-182, Özekes M., Pekcanıtez Usûl, 15. Bası, İstanbul 2017, s.1490-1502). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (Y.H.G.K.) dava açıldıktan sonra gerçekleşen vakıa ile ilgili bir konuda; "… Bilindiği gibi davacı, kural olarak dava açıldıktan sonra, davalının açık ya da kapalı (zımnî) muvafakatı olmaksızın davasını genişletemez veya değiştiremez (HUMK. mad. 185/2). Ancak bu yasak, dava açıldığı sırada mevcut olan ve dava dilekçesinde ileri sürülmesi mümkün olduğu halde, ileri sürülmemiş bulunan vakıalar için söz konusudur. Buna karşılık, dava açıldıktan sonra doğmuş olan ve taraflar arasında aynı konuda açılacak yeni bir davanın sebebebini oluşturabilecek nitelikte bulunan maddi vakıaların (olayların) ileri sürülmesi ise, davayı genişletme veya değiştirme sayılamaz. Çünkü, dava açıldığı zaman henüz doğmamış olan bir olayın, dava açılırken öngörülmesi ve dava dilekçesinde bildirilmesi esasen mümkün değildir. Bu nedenle davacı, davalının rızası ile bağlı olmaksızın bu yeni vakıayı ileri sürebilir. Aksi görüşün kabulü, davacıyı gereksiz yere ikinci bir dava açmaya zorlamak olur ki böyle bir kabul ve uygulama dava ekonomisi ile bağdaşmaz" şeklinde bir karar vermiştir (Y.H.G.K., 16.02.1983 tarih ve E: 1982/2-268 – K: 1983/136). Öğreti ve yukarıya bir bölümü alınan Y.H.G.K. kararına göre, dava açıldıktan sonra ortaya çıkan yeni vakıların belli koşullar altında ıslaha dahi gerek olmadan davaya dahil edilebileceği savunulurken, bu gibi durumlarda ıslah yolunu dahi kapamak, usûl ekonomisine (HMK m. 30) aykırı olduğu gibi, hak arama hürriyetine (T.C.A. m.36) de yasal olmayan bir müdahale niteliğini oluşturmaktadır. ii. Somut Olay Açısından; Davalı cevap dilekçesini ıslah ederek davalının sadakatsiz davranışlar sergilediğini savunmuş ve sadakatsizlik vakıasına da dayanmıştır. Bölge adliye mahkemesine ait kararda özetle; boşanma davasının devamı sırasında işlediği iddia olunan sadakatsizlik fiilinin veya başka bir kusurlu davranışın ıslah yoluyla olsa dahi eldeki boşanma davasında kadına kusur olarak yüklenmesi ve bu sebeple tarafların eşit kusurlu olduğuna karar verilmesi doğru değildir şeklindeki gerekçeyle, davalının ıslah dilekçesinin kusur belirlemesi açısından dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır. Oysa, yukarıda yapılan genel açıklamalara göre davalının önünde, cevap dilekçesini ıslah etmesi ve savunmasında sonradan ortaya çıkmış yeni bir vakıaya dayanması yönünde yasal olarak bir engel bulunmamaktadır. Diğer yandan somut olaya göre, davalının ıslah başvurusunu kabul etmemek, karşı tarafa kusur isnat edebilme ve bunun sonucunda hukuki dinlenilme (HMK m. 27) hakkının elinden alınması anlamını taşımaktadır. Bu durumda bölge adliye mahkemesince yapılacak iş, davalının ıslah dilekçesi de dikkate alınarak, delillerin yeniden değerlendirilmesi ve sonucunda tarafların kusur oranları yeniden belirlendikten sonra kusur durumu ve kusura bağlı konularda yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Temyiz edilen hüküm bu yönlerden hukuka uygun olmayıp bozulmalıdır. Bu sebeplerle, sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne yukarıda açıkladığım yönlerden katılmıyorum.