Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2020/4688 E. , 2024/2384 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2020/4688 Karar No : 2024/2384 DAVACI : ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... DAVANIN KONUSU : 02/09/2020 tarih ve 31232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; a) 1. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki "uzaktan iletişim aracı vasıta
Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2020/4688 E. , 2024/2384 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2020/4688 Karar No : 2024/2384 DAVACI : ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... DAVANIN KONUSU : 02/09/2020 tarih ve 31232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; a) 1. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki "uzaktan iletişim aracı vasıtasıyla ticareti" ibaresinin, b) 1. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki "bilgilendirme" ibaresinin, c) 8. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 15. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki "optisyenlik müesseselerinde" ibaresinin, ç) 9. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 26. maddesinin beşinci fıkrasının (a) bendindeki "optisyenlik müesseselerinde" ibaresinin, d) 9. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 26. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendindeki "ya da tıbbi cihaz satış merkezlerinde uygulama gerektiren cihazların" ibaresinin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesinde yapılan değişiklik ile daha önce optisyenlik müesseselerine tanınan istisnanın ortadan kaldırıldığı, anılan maddenin ilk cümlesinde optisyenlik müesseseleri Yönetmeliğin kapsamı dışında tutulurken, son cümlesinde kapsam içerisine alınmasının anlaşılır olmadığı, yapılan değişiklikle optisyenlere tanınan kontakt lens satışının, internet ortamında e-ticaret olarak yapılmasının engellendiği, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanunla getirilmeyen yasağın, Yönetmelik maddesi ile getirildiği; 5193 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, optisyenler tarafından satılabilecek ürünler ile satılamayacak ürünler ve yapılamayacak işlemlerin ayrıntılandırıldığı, kanun koyucu tarafından yasaklanan işlemlerin sınırlı olarak sayıldığı, Yönetmeliğin 15. maddesinde yapılan değişiklikle getirilen reklam yasağının, 5193 sayılı Kanun'un 6. maddesine aykırı olduğu, anılan Kanun hükmü ortadayken dava konusu düzenleme ile optisyenlik müessesesinin, uygulama ve uyarlama yapılan diğer müesseseler arasında sayılıp reklam yapma hakkının elinden alındığı; Yine Yönetmeliğin 26. maddesi ile yalnızca; işitme cihazı merkezlerinde, ısmarlama protez ve ortez merkezlerinde, optisyenlik müesseselerinde veya diş protez laboratuvarlarında satışı, uyarlaması veya uygulaması yapılan cihazların ve münhasıran sağlık profesyonelleri tarafından kullanılması veya uygulanması öngörülen ya da tıbbi cihaz satış merkezlerinde uygulama gerektiren cihazların, tüketiciye hitaben internet ortamında satışının yasak olduğu, bu madde kapsamına girmeyen tıbbi cihazların internet ortamında satışının ise yalnızca bu Yönetmelik uyarınca yetkilendirilen satış merkezlerince yapılacağının düzenlendiği, dava konusu değişiklikler ile idarenin adeta, dünya e-ticarette farklı bir noktaya dönüşürken Türkiye'de 20 yıldır internet üzerinden faaliyet yürüten optisyenlik müesseselerini ortadan kaldırmak ve dünya ile rekabet etmesini engellemek ister gibi hareket ettiği; Kontakt lenslerin ülkemizde de yaklaşık 20 yıldır optisyenlik müessesesi ruhsatıyla e-ticaret yöntemi ile internetten satışının yapıldığı, özellikle bugünlerde yaşanılan pandemi sürecinde her türlü malzemenin internet üzerinden temin edilip kargo ile kapıdan teslim edilmek suretiyle ticaretinin yapıldığı ve ihtiyaçların çoğunun bu şekilde karşılandığı, bu boşluğun doğal olarak yabancı satıcılar tarafından doldurulacağı; Üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda, bir hakkın kullanılmasının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran başka bir düzenleme yapılmasının hukuken mümkün olmadığı, Anayasa'da temel hak ve özgürlüklerin ancak yasayla sınırlandırılabileceğinin ifade edildiği, idarenin kanuniliği ilkesi gereği yönetmeliklerin kanuna aykırı olmamak zorunda olduğu, dava konusu Yönetmelik'te 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile verilen yetkinin aşıldığı, optisyenlerin internetten e-ticaret yöntemiyle satış yapmasının ise kamu yararına bir hizmet olduğu; İptali talep edilen hükümlerin uygulanması halinde davacının ya da aynı sektörde iş yapan meslektaşlarının her an bir müeyyide ile karşı karşıya kalacağı, bu nedenle dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. DAVALININ SAVUNMASI :Anayasa’nın 56. maddesi ile Devlete yüklenen görevin, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin mülga hükümlerini müteakiben 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi gereği Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları mârifetiyle yürütüldüğü, anılan Kararname ile Sağlık Bakanlığının politika ve hedeflerine uygun olarak ilaçlar, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, ulusal ve uluslararası kontrole tabi maddeler, tıbbî cihazlar, vücut dışı tıbbî tanı cihazları, geleneksel bitkisel tıbbî ürünler, kozmetik ürünler, homeopatik tıbbî ürünler ve özel amaçlı diyet gıdalar hakkında düzenleme yapmakla görevli, Bakanlığa bağlı, özel bütçeli, kamu tüzel kişiliğini haiz, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun teşkilatlandırıldığı, Buna göre, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak, piyasaya arz edilen ilaç, tıbbî cihaz ve ürünlerin reklam ve tanıtımının usûl ve esaslarını belirlemek ve uygulamasını denetlemek, görev alanına giren ilaç, tıbbî cihaz ve ürünlere ilişkin klinik araştırmalarla ilgili düzenlemeleri yapmak, izin vermek ve denetlemek, hayati önemi haiz ilaç, tıbbî cihaz ve ürünlerin piyasada sürekli bulunabilmesi için gerekli tedbirleri almak. görev alanına giren ilaç, tıbbî cihaz ve ürünlerin piyasa gözetimi ve denetimini yapmak, gerektiğinde toplatmak, imha etmek veya ettirmek, piyasadaki ürünler için güvenlilik bildirim yöntemlerini belirlemek, gerekli bildirimleri yapmak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak gibi hususların Kurumun görev ve yetkileri arasında sayıldığı, dava konusu Yönetmeliğin Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna verilen görev ve yetki çerçevesinde üst hukuk normlarına uygun olarak kamu yararı ve halkın sağlığı gözetilerek tanzim edildiği; Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinde tıbbi cihaz, ısmarlama tıbbi cihaz, hizmete sunmak gibi kavramların tanımının yapıldığı, ilgili tanımlar uyarınca, doğrulayıcı özellikte (mihraklı) gözlük, doğrulayıcı özellikte lens vb. optik ürünlerin tıbbi cihaz kapsamında değerlendirildiği, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun kapsamında ise optisyenlik mesleğinin amacı açıklanarak optisyenlik mesleğini icra edecek kişilerin sahip olması gereken niteliklere yer verildiği, anılan Kanun'da sadece optisyenlik müessesesinde yapılabilecek işler ile optisyenlik müessesinde satışı yapılacak ürünlerin belirlendiği ve optisyenlik uygulamalarının kapsamının düzenlendiği, bu yasal düzenlemeler gereği, numaralı (mihraklı) gözlük camı, gözlük çerçevesi ve kontakt lenslerin, reçeteyle optisyenlik müessesesinde satılması gerektiği; Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmeliğe göre, optisyenlik müesseselerine gelen gözlük ve kontakt lens reçetelerine mesul müdür tarafından işlem yapılması ve bu reçetelerin reçete kayıt defterine işlenmesi gerektiği, dolayısıyla 5193 sayılı Kanun'un amaç ve kapsam maddeleri başta olmak üzere Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik hükümleri gereğince söz konusu ürün satışının optisyenler tarafından herhangi bir mecrada değil; yalnızca optisyenlik müesseselerinde yapılabileceği sonucuna varıldığı, zira optik ürünleri satmak için optisyen unvanını taşımanın tek başına yeterli olmadığı, mevzuat uyarınca ruhsata sahip ve mevzuatına uygun olarak açılıp işletilen optisyenlik müessesesinin faaliyeti çerçevesinde bu satışların gerçekleştirilmesi gerektiği, nitekim optisyen tarafından reçeteye uygun olarak hasta için odak ayarlaması vb. işlemlerin de yapılması gerektiği, göz sağlığı ve görme kalitesi açısından da önem arz eden bu işlemlerin uzaktan satış kanalları aracılığı ile yapılmasına olanak bulunmadığı, optik ürünlerin kişiye özel üretildiği veya kişiye özel uyarlama gerektirdiği, bu ürünlerin üretildiği ve onarıldığı yerlere ilişkin hususların mevzuatta düzenlendiği, bu yerlerde verilen hizmetin gereği olarak kişiye özel yazılan reçete ile hastaya özel tıbbi cihaz üretimi veya hastaya özel cihaz uyarlaması yapıldığı, bu hizmetlerin verilmesinin hasta ile birlikte kooperasyonu zorunlu kıldığı, bu durumun, hizmetin verilebilirliği açısından ve hasta sağlığı ile esenliğini sağlamada elzem olduğu, dolayısıyla hem ilgili mevzuat gereği hem de yapılan işin doğası gereği bu merkezlerin uzaktan iletişim aracılığı ile tüketiciye hizmet vermesinin mümkün olmadığı; Bahsolunan ürünlerin sağlık amaçlı ürünler olması, kişiye özel ısmarlama üretilen tıbbi cihazların seri üretim tıbbi cihazlara nazaran üretim, uygulama veya uyarlama gerektirmesi, bu işlemler için bir profesyonel hizmet sunumu gerektirmesi ve hasta sağlığı açısından uzaktan iletişim aracılığı vasıtası ile satışın barındırdığı risklerin bulunması nedeniyle dava konusu Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği’nin 26. maddesinin beşinci fıkrasındaki hüküm uyarınca optik ürünlerin, ısmarlama ortez-protezlerin, işitme cihazlarının, ağız, diş ve çene-yüz protezleri ile ortodontik apareylerin tüketiciye hitaben internet ortamında satışının kısıtlandığı; Diğer taraftan bu yerlerde piyasaya arz edilen tıbbi cihazların reklamına ilişkin yasaklamanın düzenlendiği, reklamın; ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak, bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurular şeklinde tanımlandığı, reklam faaliyetlerinin de doğası gereği satışın bir ayağını oluşturduğu, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 11. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca da reçeteye tabi ilaçlar ve tedaviler hakkında ticarî iletişim yapılmasının yasaklandığı, mezkûr ürünlerin reçete edilen sağlık amaçlı ürünler olması, kişiye özel üretiliyor olması veya uyarlama gerektirmesi ve uzaktan iletişim vasıtası aracılığı ile satışının hasta sağlığı açısından barındırdığı riskler nedeniyle yasak olması hasebiyle reklamlarının da serbest bir şekilde yapılmasının hastalar için suistimal edici ve sağlık açısından olumsuz sonuçlar doğurmasının muhtemel olduğu, buna ek olarak ülkemiz sağlık geri ödeme sisteminin, sosyal devlet ilkesine uygun olacak şekilde geniş bir kapsam alanına sahip olduğu, bu açıdan değerlendirildiğinde mezkûr ürünlerin büyük çoğunlukla geri ödeme kapsamında olduğu, bu ürün gruplarının reklamının serbestçe yapılmasının sağlık risklerine ilave olarak kamu maliyesi üzerine de yük getirici etkilerinin olacağı, bu doğrultuda Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği’nin 15. maddesinin birinci fıkrasının düzenlendiği; Bununla birlikte ilgili Yönetmeliğin 15. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Kurumun izni ile yapılan ve sağlık meslek mensuplarına cihazın piyasaya arz edildiğini duyuran gazete/dergi ilanları ile satış merkezlerinin resmî internet sitelerinde yapmış oldukları cihaz bilgilendirmelerinin, reklam kapsamında değerlendirilmediği, bu minvalde hastaların bilgilendirme amaçlı sağlık verilerine ulaşımının önünde bir engel bulunmadığı, sonuç olarak, tıbbi cihazların hastalıklarla mücadelede ilaçlarla birlikte en temel tedavi enstrümanlarını oluşturduğu, bu ürün gruplarının genel kullanım amaçlı ürünlerden farklı olarak bir sağlık beyanı eşliğinde özellikli bir grubun kullanımına yönelik olarak piyasaya arz edildiği, dolayısıyla tıbbi amaçlı olarak piyasaya arz edilen bu ürün gruplarının piyasaya arzının, reklamının ve tanıtımının belirli düzenlemeler çerçevesinde kontrollü yapılmasının halk sağlığının korunması açısından büyük önem arz ettiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : ... DÜŞÜNCESİ : 02/09/2020 tarih ve 31232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; a) 1. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki "uzaktan iletişim aracı vasıtasıyla ticareti" ibaresinin, b) 1. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki "bilgilendirme" ibaresinin, c) 8. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 15. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki "optisyenlik müesseselerinde" ibaresinin, ç) 9. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 26. maddesinin beşinci fıkrasının (a) bendindeki "optisyenlik müesseselerinde" ibaresinin, d) 9. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 26. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendindeki "ya da tıbbi cihaz satış merkezlerinde uygulama gerektiren cihazların" ibaresinin iptali istenilmektedir. Anayasa’nın 56. maddesi ile Devlete yüklenen görevin, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin mülga hükümlerini müteakiben 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi gereği Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları mârifetiyle yürütüldüğü, anılan Kararname ile Sağlık Bakanlığının politika ve hedeflerine uygun olarak ilaçlar, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, ulusal ve uluslararası kontrole tabi maddeler, tıbbî cihazlar, vücut dışı tıbbî tanı cihazları, geleneksel bitkisel tıbbî ürünler, kozmetik ürünler, homeopatik tıbbî ürünler ve özel amaçlı diyet gıdalar hakkında düzenleme yapmakla görevli, Bakanlığa bağlı, özel bütçeli, kamu tüzel kişiliğini haiz, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu teşkilatlandırıldılmış, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak, piyasaya arz edilen ilaç, tıbbî cihaz ve ürünlerin reklam ve tanıtımının usûl ve esaslarını belirlemek ve uygulamasını denetlemek, görev alanına giren ilaç, tıbbî cihaz ve ürünlere ilişkin klinik araştırmalarla ilgili düzenlemeleri yapmak, izin vermek ve denetlemek, hayati önemi haiz ilaç, tıbbî cihaz ve ürünlerin piyasada sürekli bulunabilmesi için gerekli tedbirleri almak. görev alanına giren ilaç, tıbbî cihaz ve ürünlerin piyasa gözetimi ve denetimini yapmak, gerektiğinde toplatmak, imha etmek veya ettirmek, piyasadaki ürünler için güvenlilik bildirim yöntemlerini belirlemek, gerekli bildirimleri yapmak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak gibi hususların Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinde tıbbi cihaz, ısmarlama tıbbi cihaz, hizmete sunmak gibi kavramların tanımının yapıldığı, ilgili tanımlar uyarınca, doğrulayıcı özellikte (mihraklı) gözlük, doğrulayıcı özellikte lens vb. optik ürünlerin tıbbi cihaz kapsamında değerlendirildiği, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun kapsamında ise optisyenlik mesleğinin amacı açıklanarak optisyenlik mesleğini icra edecek kişilerin sahip olması gereken niteliklere yer verildiği, anılan Kanun'da sadece optisyenlik müessesesinde yapılabilecek işler ile optisyenlik müessesinde satışı yapılacak ürünlerin belirlendiği ve optisyenlik uygulamalarının kapsamı düzenlenmiş olup, bu yasal düzenlemeler gereği, numaralı (mihraklı) gözlük camı, gözlük çerçevesi ve kontakt lenslerin, reçeteyle optisyenlik müessesesinde satılması gerekmektedir. Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmeliğe göre, optisyenlik müesseselerine gelen gözlük ve kontakt lens reçetelerine mesul müdür tarafından işlem yapılması ve bu reçetelerin reçete kayıt defterine işlenmesi gerektiği, dolayısıyla 5193 sayılı Kanun'un amaç ve kapsam maddeleri başta olmak üzere Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik hükümleri gereğince söz konusu ürün satışının optisyenler tarafından herhangi bir mecrada değil; yalnızca optisyenlik müesseselerinde yapılabileceği sonucuna varıldığı, zira optik ürünleri satmak için optisyen unvanını taşımanın tek başına yeterli olmadığı, mevzuat uyarınca ruhsata sahip ve mevzuatına uygun olarak açılıp işletilen optisyenlik müessesesinin faaliyeti çerçevesinde bu satışların gerçekleştirilmesi gerektiği, nitekim optisyen tarafından reçeteye uygun olarak hasta için odak ayarlaması vb. işlemlerin de yapılması gerektiği, göz sağlığı ve görme kalitesi açısından da önem arz eden bu işlemlerin uzaktan satış kanalları aracılığı ile yapılmasına olanak bulunmadığı, optik ürünlerin kişiye özel üretildiği veya kişiye özel uyarlama gerektirdiği, bu ürünlerin üretildiği ve onarıldığı yerlere ilişkin hususların mevzuatta düzenlendiği, bu yerlerde verilen hizmetin gereği olarak kişiye özel yazılan reçete ile hastaya özel tıbbi cihaz üretimi veya hastaya özel cihaz uyarlaması yapıldığı, bu hizmetlerin verilmesinin hasta ile birlikte kooperasyonu zorunlu kıldığı, bu durumun, hizmetin verilebilirliği açısından ve hasta sağlığı ile esenliğini sağlamada elzem olduğu, dolayısıyla hem ilgili mevzuat gereği hem de yapılan işin doğası gereği bu merkezlerin uzaktan iletişim aracılığı ile tüketiciye hizmet vermesinin mümkün olmadığı görülmektedir. Dava konusu Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği’nin 26. maddesinin beşinci fıkrasındaki hüküm uyarınca optik ürünlerin, ısmarlama ortez-protezlerin, işitme cihazlarının, ağız, diş ve çene-yüz protezleri ile ortodontik apareylerin tüketiciye hitaben internet ortamında satışı kısıtlanmıştır. 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 11. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca da reçeteye tabi ilaçlar ve tedaviler hakkında ticarî iletişim yapılmasının yasaklanmış olup bu ürünlerin reçete edilen sağlık amaçlı ürünler olması, kişiye özel üretiliyor olması veya uyarlama gerektirmesi ve uzaktan iletişim vasıtası aracılığı ile satışının hasta sağlığı açısından barındırdığı riskler nedeniyle yasak olması nedeniyle reklamlarının da serbest bir şekilde yapılmasının hastalar için suistimal edici ve sağlık açısından olumsuz sonuçlar doğurmasının muhtemel olduğundan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği’nin 15. maddesinin birinci fıkrasının düzenlendiği, ilgili Yönetmeliğin 15. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Kurumun izni ile yapılan ve sağlık meslek mensuplarına cihazın piyasaya arz edildiğini duyuran gazete/dergi ilanları ile satış merkezlerinin resmî internet sitelerinde yapmış oldukları cihaz bilgilendirmelerinin, reklam kapsamında değerlendirilmediği, bu minvalde hastaların bilgilendirme amaçlı sağlık verilerine ulaşımının önünde bir engel bulunmadığı anlaşılmakla dava konusu edilen düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/06/2024 tarihinde, davacıyı temsilen gelen olmadığı, davalı idareyi temsilen Av. ...'un geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Hazır bulunan tarafa usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra hazır bulunan tarafa son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY: Davalı idare tarafından, piyasaya arz edilen tıbbi cihazların satış, reklam ve tanıtım faaliyetlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği 15/05/2014 tarih ve 29001 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anılan Yönetmeliğin muhtelif maddelerinde 02/09/2020 tarih ve 31232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişiklikler yapılmıştır. Mezkur Yönetmeliğin 2. maddesinin 2. fıkrası,"Kamu sağlık kurum ve kuruluşları, 18/1/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik kapsamına giren optisyenlik müesseseleri ve 24/9/2011 tarihli ve 28064 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri ile İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmelik kapsamına giren ısmarlama protez ve ortez merkezleri ile işitme cihazı merkezleri bu Yönetmeliğin kapsamı dışındadır. Ancak bu yerlerde satışı yapılan tıbbi cihazların reklam ve tanıtım faaliyetleri bu Yönetmelik kapsamındadır." şeklinde iken, "Kamu sağlık kurum ve kuruluşları, 18/1/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik kapsamına giren optisyenlik müesseseleri, 24/9/2011 tarihli ve 28064 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri ile İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmelik kapsamına giren ısmarlama protez ve ortez merkezleri ile işitme cihazı merkezleri ve 7/12/2005 tarihli ve 26016 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Diş Protez Laboratuvarları Yönetmeliği kapsamına giren diş protez laboratuvarları bu Yönetmeliğin kapsamı dışındadır. Ancak bu yerlerde piyasaya arz edilen veya bu yerler vasıtasıyla piyasada bulundurulan tıbbi cihazların uzaktan iletişim aracı vasıtasıyla ticareti, reklamı, bilgilendirme, klinik destek ve tanıtım faaliyetleri ile Kurumca belirlenen kayıt ve bilgi yönetim sistemlerine yönelik kayıt işlemleri bu Yönetmelik kapsamındadır." şeklinde, 15. maddesinin 1. fıkrası, "Münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazlar ile geri ödeme kapsamında olan cihazların, internet dâhil halka açık yayın yapılan her türlü medya ve iletişim ortamında program, film, dizi film, haber ve benzeri yollarla doğrudan veya dolaylı olarak topluma reklamı yapılamaz. Bakanlığın veya Kurumun izni ile yapılan ve sağlık meslek mensuplarına cihazın piyasaya arz edildiğini duyuran gazete/dergi ilanları ile satış merkezlerinin resmî internet sitelerinde yapmış oldukları cihaz bilgilendirmeleri bu hükmün kapsamı dışındadır." şeklinde iken, " Bu Yönetmelik uyarınca; a) Yalnızca; işitme cihazı merkezlerinde, ısmarlama protez ve ortez merkezlerinde veya optisyenlik müesseselerinde ya da diş protez laboratuvarlarında satışı, uyarlaması veya uygulaması yapılan cihazların, b) Münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından, kullanılması veya uygulanması öngörülen ya da tıbbi cihaz satış merkezlerinde uygulama gerektiren cihazların, tüketiciye hitaben reklamı yapılamaz. c) Ek-3’te yer alan listedeki ürünler istisna olmak kaydıyla (a) ve (b) bentlerinde belirtilen cihazlar haricinde kalan cihazların tüketiciye hitaben reklamı, yalnızca cihazın satışının yapıldığı internet ortamında yapılır. Ek-3’te yer alan cihazların tüketiciye hitaben reklamı ise serbestçe yapılabilir." şeklinde; 26. maddesinin 5. fıkrası ise, "Bu Yönetmelik uyarınca; a) Yalnızca; işitme cihazı merkezlerinde, ısmarlama protez ve ortez merkezlerinde, optisyenlik müesseselerinde veya diş protez laboratuvarlarında satışı, uyarlaması veya uygulaması yapılan cihazların, b) Münhasıran sağlık profesyonelleri tarafından kullanılması veya uygulanması öngörülen ya da tıbbi cihaz satış merkezlerinde uygulama gerektiren cihazların, tüketiciye hitaben internet ortamında satışı yasak olup bu madde kapsamına girmeyen tıbbi cihazların internet ortamında satışı ise yalnızca bu Yönetmelik uyarınca yetkilendirilen satış merkezlerince yapılır. Ek-3’te yer alan cihazların tüketiciye yönelik internet ortamında satışı için satış merkezi yetki belgesi aranmaz." şeklinde değiştirilmiştir. Anılan değişikliklerin "davanın konusu" başlığı altında belirtilen kısımlarının iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: Anayasa'nın 56. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; üçüncü fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; dördüncü fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği; 124. maddesinde, Cumhurbaşkanının, bakanlıkların ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren konularda yönetmelik çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır. 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumunun düzenlendiği Otuzaltıncı Bölümünün "Amaç ve kapsam" başlıklı 506. maddesinde, bu bölümün amacının, Sağlık Bakanlığının politika ve hedeflerine uygun olarak ilaçlar, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, ulusal ve uluslararası kontrole tabi maddeler, tıbbî cihazlar, vücut dışı tıbbî tanı cihazları, geleneksel bitkisel tıbbî ürünler, kozmetik ürünler, homeopatik tıbbî ürünler, insan vücuduna doğrudan temas eden biyosidal ürünler ve özel amaçlı diyet gıdalar hakkında düzenleme yapmakla görevli, Bakanlığa bağlı, özel bütçeli, kamu tüzel kişiliğini haiz, Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumunun görev, yetki, sorumluluk ile teşkilatını düzenlemek olduğu belirtilmiş; 508. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak; aynı fıkranın (ğ) bendinde ise, görevi kapsamındaki ürünlerin reklam ve tanıtımı ile ilgili usûl ve esasları belirlemek, gerekli düzenlemeleri ve denetimleri yapmak, gerektiğinde yaptırım uygulamak Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; 796. maddesinde, bağlı, ilgili, ilişkili ve diğer kurum ve kuruluşların, görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idare düzenlemeler yapabileceği kuralına yer verilmiştir. Öte yandan, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 11. maddesinin 3. fıkrasında ise, reçeteye tabi ilaçlar ve tedaviler hakkında ticarî iletişim yapılamayacağı hükme bağlanmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 1)02/09/2020 tarih ve 31232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "uzaktan iletişim aracı vasıtasıyla ticareti" ve "bilgilendirme" ibarelerinin incelenmesinden: Davalı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun, çıkaracağı yönetmeliklerle, tıbbi cihaz alanında hizmet verecek kişi, kurum ve kuruluşları yetkilendirme, tıbbi cihaz satış merkezleri ile bu yerlerdeki faaliyetleri düzenleme, tıbbi cihazların satış, reklam ve tanıtımlarının usul ve esaslarını belirleme ve denetleme konusunda görevli ve yetkili olduğunda tartışma bulunmamaktadır. Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinin yukarıda aktarılan 2. maddesinin ikinci fıkrasında, Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik kapsamına giren optisyenlik müesseselerinin bu Yönetmeliğin kapsamı dışında tutulduğu, dava konusu değişiklikle, bu yerlerde satışı yapılan tıbbi cihazların uzaktan iletişim vasıtasıyla ticareti, reklamı ve bilgilendirme, klinik destek ve tanıtım faaliyetleri ile Kurumca belirlenen kayıt ve bilgi yönetim sistemlerine yönelik kayıt işlemlerinin söz konusu Yönetmelik kapsamına dahil edildiği anlaşılmaktadır. Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, cihaz, Tıbbi Cihaz Yönetmeliği ile İn Vitro Tanı Amaçlı Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında yer alan cihazlar olarak tanımlanmış; atıf yapılan Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinin 3. maddesinin birinci fıkrasının (eee) bendinde, tıbbi cihaz için "1) Amaçlanan asli fonksiyonunu, insan vücudu içerisinde veya üzerinde farmakolojik, immünolojik veya metabolik etkiler ile sağlamayan fakat fonksiyonunu yerine getirirken bu etkiler tarafından desteklenebilen ve spesifik olarak; i) Hastalığın; tanısı, önlenmesi, izlenmesi, tahmini, prognozu, tedavisi veya hafifletilmesi, ii) Yaralanma veya sakatlığın; tanısı, izlenmesi, tedavisi, hafifletilmesi veya kompanse edilmesi, iii) Anatominin ya da bir fizyolojik yahut patolojik sürecin veya durumun; araştırılması, ikame edilmesi veya modifikasyonu, iv) Organ, kan ve doku bağışları dâhil olmak üzere, insan vücudundan elde edilen örneklerin in vitro tetkiki vasıtasıyla bilgi sağlanması, tıbbi amaçlarından biri veya daha fazlası için, imalatçı tarafından insan üzerinde tek başına veya birlikte kullanılmak üzere tasarlanan alet, aparat, teçhizat, yazılım, implant, reaktif, materyal veya diğer malzemeleri, 2) Gebeliğin önlenmesine veya desteklenmesine yönelik cihazları, 3) 1 inci maddenin ikinci fıkrasında atıfta bulunulan cihazların ve bu bendin (1) numaralı alt bendinde atıfta bulunulan cihazların temizliği, dezenfeksiyonu veya sterilizasyonu için özel olarak tasarlanan ürünleri" şeklinde tanımlamaya yer verilmiştir. Bu tanımdan yola çıkılarak, optisyenlik müesseselerinde satışı yapılan ürünlere bakıldığında, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un 6. maddesinde, koruyucu gözlükler, güneş gözlükleri ve göz hastalıkları uzmanı tabipler tarafından verilen reçetelerde yazılı numaralı gözlük camları, her türlü lensler, optik görme gereçleri ve gözlük çerçeveleri şeklinde sayılan ürünlerin büyük bir çoğunluğunun tıbbi cihaz niteliğinde olduğu görülmüştür. 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun; optisyenlik mesleğini icra etme yetkisini haiz kişiler ile optisyenlik müessesesinin sahip ve işletenleri ile bunların faaliyetlerini kapsamakta olup, bu Kanun'un amacı, fertlerin ve toplumun sağlığını korumak üzere, optisyen unvanının kullanılması, optisyenlik mesleğinin icra edilmesi ve optisyenlik müessesesinin açılması ve işletilmesiyle ilgili usul ve esasları düzenlemektir. Dolayısıyla optisyenlik müesseselerinde satışı yapılan tıbbi cihazların uzaktan iletişim vasıtasıyla ticareti, reklamı, bilgilendirme gibi faaliyetlerinin 5193 sayılı Kanun kapsamında olmaması nedeniyle bu faaliyetlerin dava konusu Yönetmelik kapsamına alınması, söz konusu alanın disipline edilmesi bakımından zaruridir. Bu durumda dava konusu değişikliğin, tıbbi cihazların, gereksiz ve yersiz kullanımın önlenmesi, kamu sağlığı ve güvenliğinin sağlanması, bilinçsiz kullanılmasının doğurabileceği sorunlar engellenmesi amacıyla tesis edildiği anlaşıldığından, 5193 sayılı Kanun kapsamında olmayan ve optisyenlik müessesinde satışı yapılan tıbbi cihazların uzaktan iletişim aracı vasıtasıyla ticaretinin ve bilgilendirme faaliyetinin anılan Yönetmelik kapsamına alınmasına ilişkin dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir. 2) 8. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 15. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki "veya optisyenlik müesseselerinde" ibaresinin incelenmesinden: Dava konusu düzenleme ile, yalnızca işitme cihazı merkezlerinde, ısmarlama protez ve ortez merkezlerinde veya optisyenlik müesseselerinde ya da diş protez laboratuvarlarında satışı, uyarlaması veya uygulaması yapılan cihazlar ile münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından, kullanılması veya uygulanması öngörülen ya da tıbbi cihaz satış merkezlerinde uygulama gerektiren cihazların, tüketiciye hitaben reklamı yapılamayacağı düzenlenmiştir. Davacı tarafından, optisyenlik müessesinde her türlü kontak lens uygulamasının yasak olduğu Kanun'da düzenlenmiş iken optisyenlik müessesinin uygulama ve uyarlama yapılan diğer müesseseler arasında sayılıp reklam yapma hakkının elinden alındığı ileri sürülmüştür. Davalı idare tarafından ise, reklamın; ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak, bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurular şeklinde tanımlandığı, reklam faaliyetlerinin de doğası gereği satışın bir ayağını oluşturduğu, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 11. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca da reçeteye tabi ilaçlar ve tedaviler hakkında ticarî iletişim yapılmasının yasaklandığı, mezkûr ürünlerin reçete edilen sağlık amaçlı ürünler olması, kişiye özel üretiliyor olması veya uyarlama gerektirmesi ve uzaktan iletişim vasıtası aracılığı ile satışının hasta sağlığı açısından barındırdığı riskler nedeniyle yasak olması hasebiyle reklamlarının da serbest bir şekilde yapılmasının hastalar için suistimal edici ve sağlık açısından olumsuz sonuçlar doğurmasının muhtemel olduğu, bu ürün gruplarının reklamının serbestçe yapılmasının sağlık risklerine ilave olarak kamu maliyesi üzerine de yük getirici etkilerinin olduğu savunulmuştur. Ülkemizin de taraf olarak imzaladığı ve 3915 sayılı Kanunla onaylanarak iç hukukumuzda geçerlik kazanan "Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi"nin "Belirli Ürünlerin Reklâmları" başlıklı 15. maddesinde; reçete ile satışına izin verilen ilaç veya tedavilerin reklâmlarının yapılamayacağı, diğer ilaç ve tedavilerin reklâmlarının ise dürüst, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacak ve kişinin zarardan korunma gereklerine uygun olacak biçimde yapılabileceği hükmü yer verilmiştir. 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un "Belirli ürünlerin ticari iletişimi " başlıklı 11. maddesinde ise, reçeteye tabi ilaçlar ve tedaviler hakkında ticarî iletişim yapılamayacağı hükmüne yer almaktadır. Optisyenlik müesseselerinde satışı yapılan ürünlerden (numaralı gözlük camları, her türlü lensler vb.) tıbbi cihaz niteliği taşıyanların sağlık amaçlı ürünler olması sebebiyle serbest şekilde reklamlarının yapılmasının hastalar açısından olumsuz sonuçlara neden olabileceği karşısında, sağlık alanında sağlık hizmetinin kamusal niteliğinin ve toplum yaşamına olan doğrudan etkisinin yok sayılıp ticari bir meta haline dönüştürülmesinin ve rekabet arzusuyla hastalarda hizmete talep yaratıcı, talebi artırıcı veya hastaları ikna edici, yanıltıcı, aldatıcı, insan sağlığını tehlikeye düşürecek, haksız rekabet ortamı yaratacak eylemlerin engellenmesi amacıyla reklam yasağı getirilmesinde davalı idarenin yetkisinin de bulunduğu görülmekle, optisyenlik müesseselerinde satışı, uyarlaması veya uygulaması yapılan cihazların tüketiciye hitaben reklamı yapılamayacağına ilişkin dava konusu düzenlemede hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Kurumun izni ile yapılan ve sağlık meslek mensuplarına cihazın piyasaya arz edildiğini duyuran gazete/dergi ilanları ile satış merkezlerinin resmî internet sitelerinde yapmış oldukları cihaz bilgilendirmelerinin, reklam kapsamında değerlendirilmediği, bu nedenle hastaların bilgilendirme amaçlı sağlık verilerine ulaşmaları önünde hukuken bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca, davacı tarafından reklam yapma hakkının elinden alındığı ileri sürülmüş ise de, dava konusu düzenlemede optisyenlik müsessesine yönelik bir reklam yasağı getirilmediği, optisyenlik müesseselerinde satışı, uyarlaması veya uygulaması yapılan cihazların tüketiciye hitaben reklamının yasaklandığı, zira 5193 sayılı Kanun ile getirilen yasaklamanın optisyenlik müessesinde satılan tıbbi cihazlara yönelik olmadığı, anılan hükümde optisyenlerin gerçeğe aykırı reklam yapmalarının yasaklandığı görüldüğünden bu nedenle davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir. 3) 9. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 26. maddesinin beşinci fıkrasının (a) bendindeki "optisyenlik müesseselerinde" ibaresinin incelenmesinden: Dava konusu düzenleme ile, optisyenlik müessesinde satışı, uyarlaması veya uygulaması yapılan cihazların tüketiciye hitaben internet ortamında satışı yasaklanmıştır. Davacı tarafından, yapılan değişiklikle optisyenlere tanınan kontakt lens satışının, internet ortamında e-ticaret olarak yapılmasının engellendiği, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanunla getirilmeyen yasağın, Yönetmelik maddesi ile getirildiği, kontakt lenslerin ülkemizde yaklaşık 20 yıldır optisyenlik müessesesi ruhsatıyla e-ticaret yöntemi ile internetten satışının yapıldığı, özellikle bugünlerde yaşanılan pandemi sürecinde her türlü malzemenin internet üzerinden temin edilip kargo ile kapıdan teslim edilmek suretiyle ticaretinin yapıldığı ve ihtiyaçların çoğunun bu şekilde karşılandığı, bu boşluğun doğal olarak yabancı satıcılar tarafından doldurulacağı, üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda, bir hakkın kullanılmasının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran başka bir düzenleme yapılmasının hukuken mümkün olmadığı, Anayasa'da temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlandırılabileceğinin ifade edildiği, idarenin kanuniliği ilkesi gereği yönetmeliklerin kanuna aykırı olmamak zorunda olduğu, dava konusu Yönetmelik'te 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile verilen yetkinin aşıldığı, optisyenlerin internetten e-ticaret yöntemiyle satış yapmasının ise kamu yararına bir hizmet olduğu ileri sürülmüştür. 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un "Optisyenlik mesleğini haiz kişiler" başlıklı 4. maddesinde, numaralı (mihraklı) gözlük camı ve gözlük çerçevesi satmak, gözlük montajı ve her türlü reçeteli lens satışı yapmak üzere optisyenlik mesleğini icra edebilmek için, optisyenlik alanında en az ön lisans seviyesinde meslekî eğitim ve öğretim veren yüksek okul mezunu olmak gerektiği; "Optisyenlik uygulamaları" başlıklı 6. maddesinde, optisyenlerin, yalnız koruyucu gözlükleri, güneş gözlüklerini ve göz hastalıkları uzmanı tabipler tarafından verilen reçetelerde yazılı numaralı gözlük camlarını, her türlü lensleri, optik görme gereçlerini ve gözlük çerçevelerini satabilecekleri, optisyenlerin reçetesiz olarak numaralı gözlük camı satmaları, vermeleri veya tavsiye etmeleri, otorefroktometre ve keratometre gibi bilgisayarlı aletler ile olanlar da dahil olmak üzere her nevi göz ve görme muayene ve testleri yapmaları veya müesseselerinde bu işlere yarayan her türlü aletleri ve cihazları bulundurmalarının yasak olduğu, optisyenlerin, gözlük veya gözlük camlarının muayene ve kontrolü veya tamiri konusunda ve reçetelerde yazılı camları çerçevelere takmak ve kişinin gözüne en uygun şekilde uygulamak için gerekli olan aletleri kullanabilecekleri, optisyenlik müessesesinde her türlü kontakt lens uygulanmasının ise yasak olduğu; 8. maddesinin 1. fıkrasında, optisyenlik müessesesi açmış olanların, müesseselerinde optisyen unvanına sahip bir mesul müdür bulundurmak zorunda oldukları; 9. maddesinin 1. fıkrasında, optisyenin, mesleğini icra ettiği müessesede bizzat bulunmasının esas olduğu; 12. maddesinde ise, optisyenler müesseselerinde mahallin en yüksek sağlık idaresince yaprak adedi tasdikli bir defter tutmaya ve bu deftere sıra numarasıyla ve tarih sırasıyla reçeteleri ve sahiplerinin isimlerini kayda mecbur oldukları hükümlerine yer verilmiştir. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, optisyenlerin yapabilecekleri ve yapamayacakları işlemlerin belirlendiği, internet aracılığla lens satışının yasak olduğu yönünde açık bir hüküm bulunmadığı görülmekle birlikte, anılan Kanun'un 8. maddesine göre, optisyenlik müessesesi açmış olanların, müesseselerinde optisyen unvanına sahip bir mesul müdür bulundurmak zorunda olmaları, yine aynı Kanun'un 9. maddesine göre, optisyenin, mesleğini icra ettiği müessesede bizzat bulunmak zorunda olması hususları birlikte dikkate alındığında, fertlerin ve toplumun sağlığını korumak üzere, numaralı gözlük camı ve gözlük çerçevesi satışının, gözlük montajının ve her türlü reçeteli lens satışının ancak optisyenlik mesleğini icra etme yetkisine sahip kişilerin fiili bir kontrolü ve denetimi altında yapılmasının amaçlandığı, ayrıca optisyenlik müessesesi açıp işletmek isteyenlerin optisyenlik müessesesi ruhsatı almak zorunda olmalarının ve Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik ile anılan optisyenlik müessesesinin fiziki şartlarının belirlenmesinin de optisyenlik faaliyetinin ancak optisyenlik müesseselerinde yapılabileceği anlaşılmakta olup, tıbbi cihaz olan kontakt lenslerin internet ortamında satışını yasaklayan dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına, hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır. 4) 9. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 26. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendindeki "ya da tıbbi cihaz satış merkezlerinde uygulama gerektiren cihazların" ibaresinin incelenmesinden: İptal davaları, idarenin hukuka uygun davranmasını sağlayan en önemli denetim araçlarından olmakla birlikte her idari işleme karşı herkes tarafından iptal davası açılmasının idari işlemlerde istikrarsızlığa neden olmaması ve idarenin işleyişinin bu yüzden olumsuz etkilenmemesi için dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçüler içinde menfaat ilişkisi bulunmasını öngören yasa koyucu, iptal davaları için menfaat ihlalini, subjektif ehliyet koşulu olarak aramaktadır. İptal davasının içtihat ve doktrinde belirlenen hukuki nitelikleri göz önüne alındığında, idari işlemlerin; ancak bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurulabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceği kabul edilmektedir. Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinin 2. maddesinin 2. fıkrasında, Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik kapsamına giren optisyenlik müesseselerinin bu Yönetmeliğin kapsamı dışında olduğu belirtilmiştir. Aynı Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinde satış merkezinin, cihazların satışının yapıldığı yer olarak tanımlandığı görülmektedir. Dava konusu düzenleme ile, tıbbi cihaz satış merkezlerinde uygulama gerektiren cihazların, tüketiciye hitaben internet ortamında satışı yasaklanmıştır. Davacı, optisyenlik müessesi sahibi olup; optisyenlik müessesi, bu Yönetmelik kapsamında bir tıbbi cihaz satış merkezi niteliğinde değildir. Bu nedenle dava konusu düzenlemenin tıbbi cihaz satış merkezlerinde uygulama gerektiren cihazların internet ortamında satışının yasaklanmasına yönelik olduğu, bu nedenle davacıların kişisel menfaatini doğrudan etkilemesinin söz konusu olmadığı ve hükmün iptalini istemekte halihazırda kişisel ve güncel bir menfaatlerinin bulunmadığı, bu haliyle bu kısım yönünden davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesiyle değiştirilen Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinin 26. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendindeki "ya da tıbbi cihaz satış merkezlerinde uygulama gerektiren cihazların" ibaresi yönünden EHLİYET YÖNÜNDEN DAVANIN REDDİNE oy birliğiyle, 2. Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesiyle değiştirilen Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinin 26. maddesinin beşinci fıkrasının (a) bendindeki "optisyenlik müesseselerinde" ibaresi yönünden oy çokluğuyla, dava konusu diğer kısımları yönünden oy birliğiyle DAVANIN REDDİNE, 3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, 6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/06/2024 tarihinde karar verildi. (X)-KARŞI OY : Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesi ile değiştirilen esas Yönetmeliğin 26. maddesinin beşinci fıkrasının (a) bendindeki "optisyenlik müesseselerinde" ibaresinin incelenmesinden: Dava konusu düzenleme ile, optisyenlik müessesinde satışı, uyarlaması veya uygulaması yapılan cihazların tüketiciye hitaben internet ortamında satışı yasaklanmıştır. 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı; fertlerin ve toplumun sağlığını korumak üzere, optisyen unvanının kullanılması, optisyenlik mesleğinin icra edilmesi ve optisyenlik müessesesinin açılması ve işletilmesiyle ilgili usul ve esasları düzenlemektir." hükmüne; "Optisyenlik mesleğini haiz kişiler" başlıklı 4. maddesinde, "Numaralı (mihraklı) gözlük camı ve gözlük çerçevesi satmak, gözlük montajı ve her türlü reçeteli lens satışı yapmak üzere optisyenlik mesleğini icra edebilmek için, optisyenlik alanında en az ön lisans seviyesinde meslekî eğitim ve öğretim veren yüksek okul mezunu olmak gerekir" hükmüne; "Optisyenlik uygulamaları" başlıklı 6. maddesinde, "Optisyenler, yalnız koruyucu gözlükleri, güneş gözlüklerini ve göz hastalıkları uzmanı tabipler tarafından verilen reçetelerde yazılı numaralı gözlük camlarını, her türlü lensleri, optik görme gereçlerini ve gözlük çerçevelerini satabilirler. Optisyenlerin reçetesiz olarak numaralı gözlük camı satmaları, vermeleri veya tavsiye etmeleri, otorefroktometre ve keratometre gibi bilgisayarlı aletler ile olanlar da dahil olmak üzere her nevi göz ve görme muayene ve testleri yapmaları veya müesseselerinde bu işlere yarayan her türlü aletleri ve cihazları bulundurmaları yasaktır. Optisyenler, gözlük veya gözlük camlarının muayene ve kontrolü veya tamiri konusunda ve reçetelerde yazılı camları çerçevelere takmak ve kişinin gözüne en uygun şekilde uygulamak için gerekli olan aletleri kullanabilirler. Optisyenler, optisyenlik yaptıkları sürece müesseselerinde başka bir iş yapamaz ve müesseselerini muayenehane gibi kullandıramazlar. Optisyenlik müessesesinde her türlü kontakt lens uygulanması yasaktır." hükmüne, "kayıt başlıklı" 12. maddesinde de, "Optisyenler müesseselerinde mahallin en yüksek sağlık idaresince yaprak adedi tasdikli bir defter tutmaya ve bu deftere sıra numarasıyla ve tarih sırasıyla reçeteleri ve sahiplerinin isimlerini kayda mecburdurlar." hükmüne yer verilmiştir. 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun'un 6. maddesine bakıldığında optisyenlerin yapabilecekleri ve yapamayacakları işlemler belirtilmiş olup; Kanun'da internet ortamında kontakt lens satışını engelleyen bir kural yer almamaktadır. Dolayısıyla Kanun'da müesseselere reçetelere göre internet ortamında kontakt lens satışını düzenleyen bir hüküm bulunmadığı, Yönetmeliğin dava konusu 26. maddesinin 5. fıkrası ile bu tür satışların internet ortamında yapılmasının yasaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, tıbbi cihaz olan kontakt lenslerin internet ortamında satışını yasaklayan dava konusu düzenlemenin, Kanun'da öngörülmeyen ve bahse konu Kanun'u aşar nitelikte olduğu, ayrıca çalışma özgürlüğünü sınırlayıcı düzenleme içerdiği anlaşılmakta olup, bu haliyle dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararının bu kısmına katılmıyorum.