13. Hukuk Dairesi 2012/23463 E. , 2013/1903 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalının vekili olarak nafaka alacağının tahsili için icra takibi başlattığını, borçlunun taşınmazının haczedildiğini ve satış aşaması
**13. Hukuk Dairesi 2012/23463 E. , 2013/1903 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalının vekili olarak nafaka alacağının tahsili için icra takibi başlattığını, borçlunun taşınmazının haczedildiğini ve satış aşamasına kadar tüm işlemleri eksiksiz yerine getirdiğini, satış yapıldığını, ancak alıcı satış bedelini ödemediğinden 2. kez satışa gidildiğini, bu satış aşamasında ise borçlu ile davalının anlaşarak, hacizli 3 adet taşınmazı davalının üzerine geçirerek dosyayı kapattıklarını, taraflar anlaştığı için dosyadan feragat edilmesi sebebiyle davalının ödemesi gereken vekalet ücretini ödemediğini, Avukatlık Kanununun 164. Maddesinde düzenlenen alacak miktarının % 20'sine tekabül eden vekalet ücretine ve karşı taraf vekalet ücretine hak kazandığı için bu amaçla davalı hakkında icra takibi yaptığını, davalının takibe haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, takibin 10.000,00 TL lık kısmına ilişkin itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir. Davalı, takibin 5.222,77 TL sını kabul edip bu miktarı yatırdığı için kalan miktarın 13.777,23 TL olduğunu ve HUMK 179/2 maddesi gereğince dava konusunun açıkça belirtilmesi gerektiğini, davacı ile arlarında bir sözleşmenin bulunmadığını, davacının icra takibinde 20.000,00 TL değer göstermek suretiyle sadece takip ettiği icra dosyasındaki şahsi vekalet ücretini talep ettiğini, karşı tarafla ilgili bir talepte bulunmadığını, davacının icra takip dosyasının dışına çıkarak talepte bulunamayacağını savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir. 2012/23463 2013/1903 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesi bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın çözümü açısından, ücret sözleşmesinin bulunmadığı durumlarda hangi tarihteki düzenlemenin uygulanacağı açıklığa kavuşturulmalıdır. 5043 sayılı Yasa ile Avukatlık Kanununda 164. maddenin dördüncü fıkrası değiştirilmiş, 164/4. maddede; “Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde, değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir.” Yine 5043 sayılı Kanunun 7. maddesi ile geçici 21. madde eklenmiş olup, anılan maddede; “Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, kesin hükme bağlanmamış bütün ihtilaflarda bu Kanunun değişik hükümleri uygulanır.” düzenlemesi getirilmiştir. Ne var ki, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na 5043 sayılı Kanunla eklenen Geçici 21. madde Anayasa Mahkemesi’nin 7.2.2008 günlü kararı ile iptal edilmiştir. Öyle olunca, artık geçici 21.maddenin, dolayısıyla 5043 sayılı Kanun’un 164. maddesinde yapılan değişikliklerin de uygulanması mümkün değildir. Bu durumda, hukuki yardımın başladığı tarihteki yürürlükte bulunan Avukatlık Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun ücrete ilişkin 163 ve 164. maddeleri vekil ile müvekkil arasındaki ücrete ilişkin düzenlemeleri getirmiştir. 1136 sayılı Kanunun bazı hükümlerini değiştiren 4667 sayılı Kanun, 10.5.2001 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, bu kanun yürürlüğe girmeden önceki uyuşmazlıklarda sözleşme var ise, sözleşme hükümleri, yok ise ya da sözleşme geçerli değil ise, 163. maddenin son fıkrası hükümleri uygulanmaktaydı. 163. maddenin son fıkrasında ise “Yazılı ücret sözleşmesi yapılmamış olan hallerde asgari ücret tarifesi uygulanır.” düzenlemesi bulunmaktadır. Böylelikle, sözleşmenin yapılmamış olması ya da geçersiz olması hallerinde hukuki yardımın başladığı tarihteki asgari ücret tarifesinin uygulanacağı açıktır. Dairemizin istikrar kazanmış uygulamaları da bu yöndedir. Yine 4667 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan 10.5.2001 tarihinden itibaren ise, Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin 4. fıkrası Uygulanacaktır. Madde sözleşmenin yapılmamış olması halinde “…Avukatlık ücretinin 2012/23463 2013/1903 Kararlaştırılmamış olduğu hallerde, değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır. Değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde ise asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın sonucuna ve avukatın emeğine göre değişmek üzere ücret anlaşmazlığı tarihindeki dava değerinin yüzde beşi ile yüzde on beşi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir…” düzenlemesini getirmiştir. Bu düzenlemeye göre 2.5.2001 tarihinden sonra hukuki yardıma başlayan avukat emeğine göre yüzde beş ile yüzde on arasındaki bir miktarı ücret olarak hak edecektir. Yine 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda, 20.1.2004 tarihinde 5043 sayılı Kanunla değişiklikler yapılmış ve Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin dördüncü fıkrası değişikliğe uğramış ve “Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde, değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarının incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.” düzenlemesi getirilmiştir. Böylece 20.1.2004 tarihinden sonra başlayan hukuki yardımlarda sözleşme bulunmaması halinde yada sözleşmenin belirgin olmaması, tartışmalı bulunması yada sözleşmenin geçersiz sayıldığı hallerde ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yirmisi arasındaki bir miktar avukatın emeğine göre verilmelidir. Halen de yürürlükte olan düzenleme bu şekildedir. Geçici 21. madde Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden bu madde ancak 20.1.2004 tarihinden sonra başlayan hukuki yardımlarda uygulanabilecektir. Özetlemek gerekirse, değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde hukuki yardımın başladığı tarihteki yürürlükte olan kanun hükümleri uygulanacak, sözleşme var ise sözleşme hükümlerine itibar edilecek, sözleşme geçersiz yada yok ise, hukuki yardımın yapıldığı tarih 10.5.2001 tarihinden önce ise asgari ücret tarifeleri, bu tarih ile 19.1.2004 tarihleri arasında hukuki yardım başlamışsa yüzde beş ile onbeş, bu tarihten sonra ise, yüzde onu ile yüzde yirmi arasındaki bir oran tatbik edilecek, değeri para ile ölçülemeyen davalarda ise avukatlık asgari ücret tarifeleri uygulanacaktır. Somut olaya gelince; taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesi mevcut değildir. Mahkemece, görevin sonlandırıldığı tarihte yürürlükte olan 2009 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplama yapılan bilirkişi raporu hükme esas 2012/23463 2013/1903 alınmıştır. Oysa ki yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, hukuki yardımın başladığı tarihte yürürlükte bulunan % 5 ile % 15 oranına ilişkin hükümlerin somut olaya uygulanması gerekir. Hukuki yardımın ne zaman başladığı konusu ise değişken olup, her somut olayın özelliğine göre farklılık gösterebilmektedir. Örnek vermek gerekirse, dava açılmış ise, dava açıldığı, ya da tespit yapıldığı tarih, müvekkilin aleyhine dava açılmış ise cevap verme tarihi, ya da vekâletnamenin verilme tarihi hukuki yardımın başladığı tarih olarak esas alınmalıdır. Mahkemece, hukuki yardımın başladığı 27.8.2002 tarihinde yürürlükte bulunan 1136 sayılı Avukatlık kanunu'nun 5043 sayılı Yasa ile değişiklikten önceki 164. maddesi uyarınca % 5 ile % 15 arasında bir orana hükmedilebilir. Kaldı ki, ücret tayininde % 20 oranı belirlenirken avukatın emek ve mesaisinin ölçülü olarak özen yükümlülüğü benimsenmiştir. Oysa özen görevi vekalet sözleşmesinin bir unsurudur. Emek ve mesai belirlenirken ağırlıklı olarak uyuşmazlık niteliği, kompleks olup olmadığı davanın geçirdiği safahat ve süresi vekilin yargılama faaliyetine katkısı gözönüne alınmalıdır. Özellikle nafaka vb. davalarda alt sınırdan uzaklaşılmasının somut dayanakları gösterilmelidir. Açıklanan ilkeler ışığında davacının hak ettiği vekalet ücretinin belirlenerek, sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, yanlış değerlendirme ve gerekçe ile yazılı şekilde görevin sona erdiği tarihteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5043 sayılı Kanunla değişiklikten sonraki hükümleri esas alınarak karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 3-Davalı vekili 26.03.2012 tarihli celsede davacı avukata elden 1.000,00 TL ödeme yaptıklarını, bu konuda yemin teklif etmek istediklerini beyan etmiş, bu hususta beyanda bulunmak üzere davacı vekiline iki haftalık kesin süre verilmiş, ancak 1.000,00 TL lık ödeme iddiası mahkemece değerlendirilmemiştir. Hal böyle olunca, mahkemece bu hususun da değerlendirilerek hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle 1 nolu bent gereğince davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3. bentler gereğince temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 30.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.