(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2008/9060 E. , 2009/895 K. MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, Jandarma Genel Komutanlığının ihtiyacı olan kışlık kumaşın tedarik edilmesi ile ilgili ihalenin davalı üzer…
**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2008/9060 E. , 2009/895 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, Jandarma Genel Komutanlığının ihtiyacı olan kışlık kumaşın tedarik edilmesi ile ilgili ihalenin davalı üzerinde kaldığını, 14.10.2004 tarihinde imzalanmış olan sözleşme kapsamında teslim edilmesi gereken kumaş miktarının cezalı ve ihtarlı sürelere rağmen teslim edilmemesi üzerine 24.2.2005 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, teslimatı yapılmayan mallar için kullanılan toplam cezalı sürenin 115 gün olup sözleşmenin 17.1. maddesi gereğince geçen her gün için sözleşme bedelinin %0.05 oranında gecikme cezasının ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, 60.569,25 YTL tazminat miktarının temerrüt tarihi olan 28.3.2005 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olan gecikme cezasının, feshedilen sözleşme nedeniyle talep edilemeyeceğini, aksinin kabulü halinde ise sözleşmenin ilgili hükümlerine göre cezalı sürenin en fazla 20 gün olabileceğini savunarak, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davacının 66 günlük gecikme tazminatı talep edebileceği kabul edilerek davanın kısmen kabulüne, 34.402,50 YTL gecikme tazminatının 4.3.2005 tarihinden itibaren değişen oranlarda reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacı, ihale üzerine imzalanan 14.10.2004 tarihli sözleşmede öngörülen edimin yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmenin fesih tarihine kadar idarece belirlenen 115 günlük dönem için gecikme tazminatının ödetilmesini talep etmiştir. Davalının, sözleşmede öngörülen normal ve cezalı süreler içinde ihale konusu malzemeleri teslim etmemesi üzerine sözleşmenin davacı tarafından 24.2.2005 tarihinde feshedildiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, dava konusu edilen gecikme cezasının niteliği ve istenebileceği süreye ilişkindir. Davacı, sözleşmenin fesih tarihine kadar belirlenen 115 günlük süre için gecikme tazminatı talep ederken, davalı ise, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olan bu tazminatın istenemeyeceğini, aksi kabul edilse dahi gecikme cezasının ancak 20 günle sınırlı olarak talep edilebileceğini savunmaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 20. maddesinin 1. fıkrasında, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dökümanında belirlenen gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin idare tarafından feshedilebileceği belirtilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin “Gecikme Cezası” başlıklı 17.1.maddesinde “...mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden %0.05 oranında gecikme cezası kesilecektir.”, “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 42. maddesinin 42.1.(a) bendinde de “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin 20 günden az olmamak kaydıyla bu sözleşmede belirlediği süreyi içeren ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın....sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükümleri, İdari Şartnamenin “Gecikme Halinde Alınacak Cezalar” başlıklı 52. maddesinde ise “Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği takdirde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0.05 oranında gecikme cezasına tabi olacaktır. Ancak bu gecikmenin 20 günü aşması ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü bulunmaktadır. Böylece taraflar arasında kararlaştırılmış olan sözleşmede, normal teslim süresinin bitmesiyle davacı idarenin hemen fesih ihtarında bulunamayacağı, bunun için 20 gün bekleyeceği buna karşılık davalı yüklenicinin de geçen her gün için ... bedelinin %0.05’i oranında ceza ödeyeceği kabul edilmiştir. 4735 sayılı yasaya tabi idareler kamu hizmeti ifa ederler. İhale işlemleri de bu hizmetin gereklerindendir. İhale ve mal teslimi işlemlerinin gecikmesi, hizmetin aksamasına, gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine neden olur. Bu yüzden bu tür sözleşmelerdeki ceza koşulu nitelendirilirken, idarelerin açıklanan özelliği gözden uzak tutulmamalıdır. Davacı, sözleşme ve idari şartnamenin yukarıda değinilen hükümleri uyarınca fesih ihbarından önce 20 gün beklemek zorunda kalmış ve böylece fesihten öncesine ait olmak üzere bu cezayı isteme hakkını kazanmıştır. Şu durumda taraflar arasında kararlaştırılan cezanın, 4735 sayılı yasanın amacına uygun bir kararlaştırma olduğunun, olayda Borçlar Kanununun seçimlik ceza ve ifaya eklenen ceza hükümlerinin uygulanma yeri olmadığının kabulü gerekir. O halde davacının, sözleşme ve şartnamede kararlaştırılan gecikme tazminatını isteme hakkı vardır. Mahkemenin kabulü de bu yönde olmakla birlikte, az yukarda değinilen sözleşme ve şartname hükümleri gereğince davacının gecikme tazminatı ile ilgili isteminin 20 günle sınırlı olmak üzere kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde 115 gün üzerinden gecikme tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. (Bkz. Dairemize ait aynı yöndeki E.2000/983, K.2000/1442 sayılı 22.2.2000 tarihli karar, Hukuk Genel Kurulu’nun E.2001/13-289, K.2001/299 sayılı 28.3.2001 tarihli kararı ile benimsenmiştir.) SONUÇ: 1.bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2.bent gereğince temyiz edilen hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA,peşin alınan harcın istek halinde davalıya iadesine, 2.2.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.