23. Hukuk Dairesi 2012/2563 E. , 2012/4551 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki birleştirilen tapu iptali, tescil ve alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı her iki davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı-karşı davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Asıl davada, davacı yüklenici ... vekili, davalının murisi ile yapılan arsa payı
**23. Hukuk Dairesi 2012/2563 E. , 2012/4551 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki birleştirilen tapu iptali, tescil ve alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı her iki davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı-karşı davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Asıl davada, davacı yüklenici ... vekili, davalının murisi ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca işin tamamlandığını ve arsa sahibine ait bağımsız bölümün teslim edildiğini, ancak davacıya ait iki bağımsız bölümün tapusunun verilmediğini ileri sürerek, ... Merkez ... mah. 460 ada 26 parsel 2 ve 3 nolu bağımsız bölümlerin davalı adına olan tapusunun iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir; Asıl davada davalı ... vekili, sözleşme ile kararlaştırılandan daha fazla daire yapıldığını, sözleşmedeki hüküm gereğince fazla yapılan dairelerden birinin müvekkiline ait olduğunu, işin kararlaştırılan sürede tamamlanamadığını, bu nedenle sözleşmenin haklı olarak feshi halinde davacının bir talepte bulunamayacağını savunarak, asıl davanın reddini istemiştir. Birleşen davada, arsa sahibi davacı ... vekili, sözleşme uyarınca davalı yüklenicinin edimini zamanında ifa edemediğini, müvekkiline ait bağımsız bölümün geç teslim edildiğini, sözleşme konusu işlerin eksik yapıldığını, bazı eksikliklerin tamamlanması için müvekkilinin masraf yaptığını ileri sürerek, sözleşmenin feshine, sözleşme nedeniyle davalı yüklenicinin bir hakkının bulunmadığının tespitine, müvekkil tarafından yapılan işler nedeniyle 500,00 TL'nin, geç teslim nedeniyle 9.120,00 TL'nin, eksik yapılan işler nedeniyle 11.660,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı ... vekili, sözleşme gereğince arsa sahibine düşecek dairenin kendisine yaklaşık bir yıl önce teslim edildiğini, BK'nın 362.maddesi gereğince müvekkilinin bir sorumluluğunun kalmadığını, davacının kendi dairesi dışındaki eksiklikleri tamamlama zorunluluğu bulunmadığından tazminat isteyemeyeceği, kiraya ilişkin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğün de müvekkili tarafından yerine getirildiğini savunarak, birleşen davanın reddini istemiştir. Mahkemece, tarafların iddia ve savunmaları, toplanan kanıtlar, kısmen benimsenen bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, yüklenici Hamza'nın sözleşmede kararlaştırılandan daha fazla bağımsız bölüm yaptığı, fazladan yapılacak işlere ilişkin sözleşme hükmü gereğince arsa sahibinin bir daire daha hakettiği ve tercih hakkının arsa sahibine tanındığı, arsa sahibinin 2 nolu bağımsız bölümü tercih ettiği, işin %97 oranında tamamlanmış olması nedeniyle fesih isteminin yerinde olmadığı, arsa sahibi tarafından bazı eksik imalatların tamamlandığının ispat edilemediği, kalan eksik işler nedeniyle tazminat isteminin arsa sahibine düşen dairelerin arsa payı oranında yerinde olduğu, dairenin geç teslimi nedeniyle sözleşme gereğince ifaya bağlı gecikme cezası niteliğindeki kira bedelinin istenebileceği gerekçesi ile, asıl davanın kısmen kabulü ile 3 nolu bağımsız bölümün eksik işler bedelinin ödenmesi şartıyla davalı arsa sahibi Tuncay adına olan kaydının iptali ile davacı yüklenici adına tapuya tesciline; birleşen davada akdin feshi ve tamamlanan işler bedeli istemlerinin reddine, 8.594,81 TL kira alacağı ile 7.100,00 TL eksik işler bedelinin yüklenici davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, birleşen davada davalı yüklenici ... vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Birleşen dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan geç ve eksik teslim nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. 08.09.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin üçüncü maddesine göre, arsa sahibinin bağımsız bölümleri süresinde teslim edilemediği takdirde yüklenici tarafından rayiç bedel üzerinden kira ödenecektir. Dava konusu edilen bağımsız bölümün 2008 yılı Ağustos ayında teslim edildiği tarafların kabulündedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise kira alacağına ilişkin tazminat belirlenirken 2006 yılı Haziran ayından birleşen dava tarihine (19.08.2009) kadar olan dönem hesaplanmıştır. Bağımsız bölüm arsa sahibine 2008 yılının Ağustos ayında teslim edildiğine göre bu tarihten sonrası için gecikme tazminatına hükmedilmesi ve dava tarihinden önce, BK'nun 101.maddesine uygun bir ihtar bulunmadan ve yüklenici temerrüde düşürülmeden gecikme tazminatına dava tarihinden önce faiz uygulanması doğru görülmemiştir. Bu durumda mahkemece tazminat miktarının anılan ilkelere göre, gerektiğinde bilirkişiden ek rapor alınarak tespiti ile uygun sonuç dairesinde karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozma nedeni yapılmıştır. SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davalı yüklenici vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, birleşen davada davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 03.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.