2006/154892 İhale Kayıt Numaralı “Sakarya Pamukova Halk Eğitim Merkezi Onarımı” İhalesi
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi: İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İşin ihalesine 141.566.29 YTL teklif verildiği, idare tarafından işe ait idari şartnamenin 7.6.2 maddesinde yer alan “Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir.” düzenlemesi gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin kendilerinden sonra 156.185,42 YTL ile en iyi teklifi veren teklif sahibine verildiği, işe ait idari şartnamenin 7.6.3 maddesinde “İstekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihaleden önce idarenin yetkili personel tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen ve aslı kendilerine iade edilen belgelerin suretlerini de tekliflerine ekleyebilirler.” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenlemeye dayanarak noter tarafından aslının aynı olduğu belirtilen imza sirküleri belgesinin fotokopisini çekerek aslıyla beraber idare yetkililerine sunulduğu, idare yetkililerinin de fotokopinin üzerine “aslı idarece görülmüştür” ibaresini ekleyerek ihale dosyasına koyduğu ve aslını kendilerine iade ettiği, ancak tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında “aslı idarece görülmüştür” ibaresini taşıyan belgelerinin idari şartnamenin 7.6.2 maddesi kapsamında değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı iddia edilmektedir. A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; 1512 Sayılı Noterlik Kanunu’nun Noterlik İşlemlerinin Hükümleri başlıklı 82 nci maddesinde “Bu kanun hükümlerine göre belgelendirilen işlemler resmî sayılır. Noterler tarafından bu kısmın ikinci bölümünün hükümlerine göre düzenlenmiş olan hukukî işlemler, sahteliği sabit oluncaya kadar geçerlidir. Bu kısmın üçüncü bölümü hükümlerine göre noter tarafından yapılan imza onaylaması, onaylanan imzanın ilgiliye ait oluşunu belgelendirme niteliğinde bulunup, hukukî işlemlerin içindekileri kapsamaz. Bu işlemlerde imza ve tarih, sahteliği sabit oluncaya kadar geçerlidir. İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri dışında kalan noterlik işlemleri aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmü, Belirli Bir Kısmın Örneğini Vermek başlıklı 96 ncı maddesinde “İlgili, getirdiği her çeşit kâğıdın tamamının veya bir kısmının örneğinin çıkarılmasını istediği takdirde, noter aslındaki şekli korumak şartı ile tamamını veya istenilen kısmı aynen yazar ve iş sahibine istediği kadar örnek verir.” hükmü, Fotokopi ve Benzeri Usullerle Örnek Çıkarma başlıklı 98 inci maddesinde “Örnek, fotokopi veya benzeri usullerle de çıkarılabilir. Aslında bir bozukluk varsa, tasdik şerhinde açıklama yapılır.” hükmü yer almaktadır. Buna göre noterler tarafından fotokopi yoluyla çıkarılan örnekler resmi şekilde çıkarılmış sayılır ve aksi sabit oluncaya kadar aslına uygun olduğu kabul edilir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 35 inci maddesinde yer alan “Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Adayların veya isteklilerin, istenen belgelerin aslı yerine ön yeterlik veya ihaleden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen ve aslı kendilerine iade edilen belgelerin suretlerini de teklif veya başvurularına eklemeleri mümkündür. Adaylar veya istekliler tarafından bu yönde yapılacak başvuruların ihaleden önce idarenin yetkili personelince karşılanması zorunludur. Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesi çerçevesinde; Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri kabul edilir.” düzenlemesinde de aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerin idarelere sunulabileceği hüküm altına alınmıştır. İhale dosyasının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibinin teklifi kapsamında sunduğu imza sirkülerinin noter tarafından örneği çıkarılan ve aslı gibidir şerhini taşıyan resmi belgenin fotokopisi olduğu, ancak aslı gibidir şerhini taşıyan resmi belgenin idare tarafından görülerek fotokopisi üzerine 15/11/2006 tarihinde aslı gibi olduğuna yönelik şerh düşüldüğü, buna rağmen tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgenin idarece işe ait idari şartnamenin 7.6.2 maddesindeki “Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir.” düzenlemesine dayanılarak suretin sureti olduğu gerekçesiyle uygun bulunmadığı tespit edilmiştir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ile idari şartnamenin 7.6.2 maddesinde yer alan düzenleme noterlerde yapılan işlemlere yönelik bir düzenleme olup, noterlerce aslı görülmeden sureti veya fotokopisi görülerek onaylanan belgelerin teklif kapsamında sunulamayacağı ile ilgilidir. Noterlik Kanunu’nun 82 nci maddesinin birinci fıkrasına göre sadece noterlerce düzenlenen belgeler değil, noterlerce aslı görülerek aslının aynı olduğu onaylanan belgeler de resmi sayılır ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 35 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince teklif kapsamında sunulabilir. Dolayısıyla teklif kapsamında sunulduğunda kabul edilmesi gereken bir belge fotokopisiyle beraber sunulduğunda, idarece fotokopi üzerine aslının aynı olduğu yönünde bir şerh düşülerek belgenin kendisi teklif sahibine iade edilmişse, Yönetmeliği’nin 35 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince bu belge geçerli bir belge olarak kabul edilmesi gerekir. Bu nedenle idarece başvuru sahibinin sunduğu imza sirkülerinin kabul edilmemesi yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırıdır. B- Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: 1) Pertur Tur. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve Gençali İnş. San. Ltd. Şti.’nin imza sirkülerlerinin noter tarafından örneği çıkarılan ve aslı gibidir şerhini taşıyan resmi belgelerin fotokopisi olduğu, ancak aslı gibidir şerhini taşıyan resmi belgenin idare tarafından görülerek fotokopisi üzerine aslı gibi olduğuna yönelik şerh düşüldüğü, buna rağmen tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgenin idarece işe ait idari şartnamenin 7.6.2 maddesine dayanılarak suretin sureti olduğu gerekçesiyle uygun bulunmadığı, bu durumun yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, 2) Kepenek Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesinin bu isteklide yarıdan fazla hisseye sahip Zülfü Durmuş’a ait olduğu, işe ait İdari Şartname’nin 7.1 maddesinin (n) bendi gereğince teklif ekinde verilen tüzel kişi istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, aynı tüzel kişinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde sunulacak İş Deneyim Belgesinin Başka Bir Tüzel Kişiye Kullandırılmayacağına İlişkin Taahhütname’de Zülfü Durmuş’un hisse oranının belirtilmediği, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin Birinci Bölümünün VIII inci maddesinin (F) bendinin (a) alt bendinin altıncı fıkrasında “Bu standart form, ihaleye katılan tüzel kişiye kullandırılan iş deneyim belgesi bir gerçek kişiye ait ise bu gerçek kişi ile ihaleye katılan tüzel kişi tarafından, bu iş deneyim belgesinin bir tüzel kişiye ait olması halinde ise bu tüzel kişinin yetkili temsilcisi ile ihaleye katılan tüzel kişi tarafından ayrı ayrı imzalanacaktır.” hükmünün yer aldığı, ancak teklif kapsamında sunulan taahhütnamede tüzel kişinin imzasının olmadığı, bunun ise gerek yukarıda anılan Tebliğ hükmüne gerekse KİK027.2/Y nolu Standart Forma aykırı olduğu, bu isteklinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerekirken teklifinin geçerli kabul edildiği tespit edilmiştir. Tekliflerin değerlendirilmesi işlemlerinin mevzuata aykırılık taşıması nedeniyle, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; 1) Tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, 2) Yukarıda belirtilenler dikkate alınarak tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine, Oyçokluğu ile karar verildi. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62 nci maddesinin ( c ) bendinde; “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje ile, işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje ile ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kale iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir.” hükmüne yer verilmiştir . Kanunun bu amir hükmünden hareketle ancak doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için gereken süre bulunmaması ve işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi hallerinde birim fiyat usulü ile ihaleye çıkılabilmesi mümkün kılınmıştır. Diğer taraftan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “yapım ihalelerinde idarelerce uyulması zorunlu hususlar” başlıklı 5 nci maddesinin g bendinde “ Doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmaması gerekçesiyle teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılması durumunda bu duruma ilişkin açıklayıcı bilgi ve belgeler, işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi gerekçesiyle teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılmasına karar verilen ihalelerde ise gerekli arazi ve zemin etütlerinin ihaleden yapılmama nedenleri “Teklif Türünün Belirlenmesine İlişkin Form” da (Standart Form KİK 001.2/Y) belirtilir.” hükmü yer almaktadır. Teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılan söz konusu ihaleye ilişkin idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında anılan Yönetmelik hükmünde belirtilen Teklif Türünün Belirlenmesine İlişkin Formda yer almamaktadır. İnceleme konusu ihale kapsamında yapılacak işlerin bina onarım işi olduğu ve bundan dolayı anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale edilmesi gereken söz konusu iş için, her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihaleye çıkılması kamu ihale mevzuatına aykırıdır. Bundan sonraki aşamalarda gerçekleştirilen işlemlerin irdelenmesine geçilmesine gerek olmadan yukarıda belirtilen aykırılıklar nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz. Adnan ZENGİN H.Hüseyin GÜRHAN Kurul Üyesi Kurul Üyesi EK GEREKÇE 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendinde; “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje ile ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı baraj ve büyük sulama, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” Hükmü yer almaktadır. İncelenen ihale bina onarım işine ilişkindir. Bu tür işlerde uygulama projesine dayalı biçimde anahtar teslimi götürü bedel ihale yapılması gerekirken, birim fiyat teklif usulüyle ihale yapıldığı hususu uzman tarafından tespit edilmiş ve rapora dercedilmiştir. Öte yandan, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin “Kurumca İnceleme” başlıklı 17 nci maddesinde; “İtirazen şikayet başvurularında şikayete konu aşama veya aşamaların ve bu aşamayla bağlantılı işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu yönünden incelemesi yapılır.” Şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır. Yönetmelikte geçen “şikayete konu aşama veya aşamaların ve bu aşamayla bağlantılı işlemler” den amaçlanın ise; şikayet konusunun ilgili olduğu aşama veya aşamalarda (ihale dokümanına veya teklif değerlendirme aşamasına) gerçekleşen ve şikayet konusuyla bağlantılı olan işlemlerin de mevzuata uygunluk ve özellikle eşit muamele ilkesinin gözetilip gözetilmediği noktalarından incelenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Böylece örneğin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasındaki bir idari işleme itiraz eden isteklinin bu talebi yanında bu aşamada gerçekleşen aynı ve benzer nitelikli işlemlere bakılabilecek, ya da teklif değerlendirilmesine yönelik bir başvuruda bu başvuruyla ilgili ve başvurunun mevzuata uygun biçimde sonuçlandırılabilmesi için belirleyici olan önceki aşamalardaki işlemler de incelenebilecektir. Ancak, Kurum incelemeleri sırasında şikayet konuları dışında kalan hususlarda da mevzuata aykırılıklar veya suç teşkil eden fiiller tespit edilmişse, bu tür tespitlerin de iddiaların incelenmesi yönteminde olduğu gibi idaresine veya ilgili mercilere bildirilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, itirazen şikayet konuları içerisinde yer almayan ve şikayetin yöneldiği aşamayla da bağlantısı olmayan aykırılık tespitinin, iddiaların incelenmesi sonucunda verilen kararlarda olduğu gibi ilgili bakanlığa yazılması gerektiği şeklindeki ek gerekçeyle karara katılıyorum. Yaşar GÖK Kurul Üyesi