Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/3212 E. , 2024/5377 K. T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2019/3212 Karar No:2024/5377 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Telekomünikasyon A.Ş. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... ... Hizmetleri A.Ş. İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : D…
Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/3212 E. , 2024/5377 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2019/3212 Karar No:2024/5377 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Telekomünikasyon A.Ş. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... ... Hizmetleri A.Ş. İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı şirketin kendisine yapılan tesis paylaşımı başvurularına yönelik bazı uygulamaları ile sözleşme yapmayı reddetmek suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğinden bahisle 33.983.792,76-TL idari para cezası verilmesine ve paylaşım taleplerinin parçalı güzergah ile karşılanabilmesinin mümkün olduğu durumların tesis paylaşımı talep eden teşebbüsler lehine düzenlenmesi yönünde görüş gönderilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararda; dava konusu Kurul kararında, Kurum kayıtlarına ulaşan dört farklı şikayete yönelik iddialara ilişkin olarak yapılan inceleme ve tespitler sonucunda davacı şirketin 9 davranışının tesis paylaşımını zorlaştırıcı nitelikte olduğunun değerlendirildiği; 1) 17/06/2014 tarih ve 2014-DK-ETD/324 sayılı BTK kararı ile onaylanan Referans Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmamış Fiber Teklifi'nde (RETPAFT) öngörülenden daha uzun yer etüdü sürelerinin öngörülmesi: Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ'in (Tesis Paylaşımı Tebliği) 10. maddesinin ilk fıkrasında, işletmecinin yer etüdü süresini ve ücretini kabul ettiğini bildirmesini müteakip azami 30 gün içerisinde talebe konu tesise ilişkin yer etüdü gerçekleştirilmesi gerektiğinin düzenlendiği, diğer taraftan anılan maddenin ikinci fıkrasında, BTK’nın, yer etüdü süresini ilgili tesislerin teknik ve ekonomik özelliklerini dikkate alarak farklılaştırmaya ve yeni süre ve koşullar belirlemeye yetkili olduğu hükmüne dayanılarak 12/04/2013 tarih ve 2013/DK-ETD/187 sayılı BTK kararında da yer etüdü süresinin 30 gün olarak belirlendiği, 17/06/2014 tarih ve 2014-DK-ETD/324 sayılı BTK kararı ile onaylanan RETPAFT’ın hazırlanması sürecinde, davacı şirket tarafından 17/01/2014 tarihinde BTK’ya sunulan ve BTK tarafından RETPAFT kapsamında onaylanan yer etüdü sürelerine/uzunluklarına bakıldığında, davacı şirket tarafından BTK’ya önerilen yer etüdü sürelerinin/uzunluklarının müdahil şirket ile yapılan sözleşmede belirtilen yer etüdü sürelerinden/uzunluklarından farklı olduğu, zira hem 30 gün içinde etüt yapılacak mesafenin 7 kilometreden daha uzun olduğu, hem de 30 günün ardından her bir günde yapılacak yer etüdü uzunluğunun sözleşmede belirlenen uzunluğun yaklaşık 1,5 katı olduğunun anlaşıldığı, davacı şirket tarafından BTK’ya önerilen sürelerin kabul edilmediği, 01/08/2014 tarihinde yürürlüğe giren RETPAFT’ta, davacı şirket tarafından önerilenden daha farklı yer etüdü süresi/uzunluğunun benimsendiği, BTK tarafından RETPAFT’ta, müdahil şirket ile yapılan sözleşmede yer alan yer etüdü uzunluklarına oranla yaklaşık 2 ila 5 kat arasında artış yapıldığı, RETPAFT kapsamında yer etüdü için belirlenen süreler, müdahil şirketin tesis paylaşımı başvurularına uygulandığında, tesis paylaşımı hizmetinin sadece bir bölümünü oluşturan yer etüdü hizmeti için, daha sonra BTK onayıyla belirlenen sürelerin çok üstünde (yaklaşık 2 ila 5 katı kadar) süre belirlemesinin, işletmecilerin tesis paylaşımından faydalanmasını ve böylece kendi altyapılarına sahip olmalarını önemli ölçüde geciktireceği sonucuna varıldığı; 2) Yüksek miktarda aylık bakım ve işletme ücretleri talep edilmesi: Davacı şirket tarafından tesis paylaşımı kapsamında fiber optik kabloların bakım ve işletme hizmetlerine uygulanan ücretler incelendiğinde, davacı şirket tarafından hazırlanarak BTK’ya sunulan ve 14/07/2010 tarihli ve 2010/DK-07/416 sayılı BTK kararı ile kabul edilen Referans Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı Teklifi'nde (ROYTEPT) “bir fiber optik kablonun aylık bakım ve işletme ücreti”nin 0,142951 TL/m olarak belirlendiği, 12/04/2013 tarih ve 2013/DK-ETD/187 sayılı karar sonrasında BTK’ya 0,069611 TL/m düzeyinde bakım ve işletme ücreti sunulduğunun tespit edildiği, müdahil şirket ile yapılan sözleşmede de “bir damar fiber optik kablonun aylık bakım ve işletim ücreti” 0,069611 TL/m olarak belirlendiği, diğer taraftan, RETPAFT ile birlikte, işletmecilerin bakım ve işletme hizmetlerini alternatif teşebbüslerden de alabileceği düzenlendiği için, RETPAFT’ta bakım ve işletme ücretlerine yönelik bir düzenleme yapılmadığı, müdahil şirketin çok daha yüksek kapasiteli kablolara ihtiyaç duymasına rağmen daha düşük kapasiteli/damarlı fiber optik kablo istemesinin altındaki nedenin bakım işletme ücretleri olduğu düşünüldüğünde, davacı şirket tarafından damar başına talep edilen söz konusu ücretin makul olmadığı, bu çerçevede, 01/08/2014 tarihi öncesinde davacı şirket tarafından uygulanan bakım-işletim ücretlerinin ROYTEPT’te belirlenen ücretlerden düşük olmasına rağmen tesis paylaşım talebinde bulunan teşebbüsleri, asgari kapasitede kablo talep etmeye ittiği ve makul kabul edilemeyecek düzeyde olduğu kanaatine varıldığı; 3) Tesis paylaşımı hizmetini davacı şirketten alan işletmecilerin bakım ve işletme hizmetlerini de davacı şirketten almaya zorlanması, RETPAFT’ın yürürlüğe girdiği 01/08/2014 tarihi itibarıyla, tesis paylaşımı hizmeti alan işletmecilerin bakım ve işletme hizmetlerini de davacı şirketten alması yönündeki koşulun ortadan kalktığı, RETPAFT’ta arıza ve hasar nedeniyle davacı şirket tesislerine girecek işletmeci ve/veya taşeron personeline davacı şirket personelinin refakat etmesi, davacı şirket tesislerine giriş yapacak personele özel giriş kartlarının düzenlenmesi gibi çeşitli önlemler öngörüldüğü, 01/08/2014 tarihi sonrasında getirilen bu düzenlemelerin, esasen davacı şirketin 01/08/2014 tarihi öncesinde de benzer koşullar altında işletmecilerin bakım ve işletim hizmetlerini alternatif teşebbüslerden almalarına izin vermesinin mümkün olduğunu ortaya koyduğu, davacı şirketin 01/08/2014 tarihi öncesinde bir yandan tesis paylaşımı hizmeti alan işletmecilerin bakım ve işletme hizmetini de kendisinden almalarını zorunlu kıldığı, bir yandan da makul olmayacak düzeyde yüksek bakım ve işletme ücretleri uygulayarak ilgili mevzuat hükümleri uyarınca davacı şirketten tesis paylaşımı hizmeti almak dışında bir seçeneği olmayan işletmecilerin altyapıya sahip olma maliyetlerini ciddi ölçüde artırdığı, bu tespitler ışığında, işletmecilere bakım ve işletim hizmetlerini de davacı şirketten alma zorunluluğu getiren Türk Telekom Şebekesinde Altyapı Paylaşım Sözleşmesi'nin 2.4.3. maddesi hükmünün makul olmadığı, bu bağlamda tesis paylaşımı talebinde bulunan teşebbüslerin tesis paylaşımı başvuru süreçlerini geciktirdiği ve zorlaştırdığı sonucuna ulaşıldığı; 4) Davacı şirkete tesis paylaşımına ilişkin sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma hakkı tanınması, Davacı şirket ile müdahil şirket arasında akdedilen sözleşmenin amacı ve kapsamı dikkate alındığında, sözleşmenin 2 numaralı ekinde düzenlenen altyapı paylaşım taleplerinin iletilmesi ve değerlendirilmesine ilişkin süreçlerin, sözleşmenin ve davacı şirketten alınacak hizmetin esaslı bir unsurunu oluşturduğunun görüldüğü, zira, söz konusu sözleşme hükmü ile davacı şirkete yapılan tesis paylaşım taleplerinin miktarına ve yapılan talebin formatına ilişkin koşullar getirme hakkı verildiği, bu doğrultuda, davacı şirketin, müdahil şirket ile akdettiği sözleşmede, sözleşmenin esasına ilişkin belirli hususlarda bir yönüyle müdahil şirketin sözleşme özgürlüğünü kısıtlayan bir hüküm öngörmesinin, tesis paylaşımını zorlaştırabileceği, dolayısıyla, Türk Telekom Şebekesinde Altyapı Paylaşım Sözleşmesi'nin 3.1. maddesinde davacı şirkete tek taraflı olarak sözleşmede değişiklik yapma hakkı verilmesinin makul bir eylem olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varıldığı, 5) Tesis paylaşımı hizmetini davacı şirketten alan işletmecinin, tesis paylaşımı talebine ileride yapılabilecek kapasite artırımı dışındaki taleplerinin yeni talep olarak değerlendirilmesi, Halihazırda işletmeciler tarafından kullanılan kabloların demontajı veya değiştirilmesi işlemleri için davacı şirket altyapısında yeni bir başvuru yapılmışcasına bir inceleme yapılmasına gerek olmayacağı, bu çerçevede, sözleşmede yer verilen kapasite artırımı dışındaki taleplerin yeni bir başvuru olarak değerlendirilmesi ve başvuru ücreti talep edilmesinin makul olmadığı sonucuna ulaşıldığı, 6) Tesis paylaşımı taleplerini değerlendirmeye almak için sözleşme imzalanmasının zorunlu tutulması: Taraflar arasında kurulacak bir ticari ilişkide, tarafların hak ve yükümlülüklerini, ayrıca uyulması gereken usul ve esasları yazılı olarak belirlemek amacıyla sözleşme düzenlenmesi ticari hayatın doğasında bulunduğundan davacı şirketin tesis paylaşımı hizmeti sunacağı işletmecilerle sözleşme imzalamak istemesinin makul bulunduğu, ancak, henüz başvuru aşamasında, tesis paylaşımı talep edilen güzergahta davacı şirketin paylaşıma elverişli altyapısının bulunup bulunmadığı henüz belirlenmemişken sözleşme imzalanmasının şart koşulmasının makul görülmediği, nitekim, bahse konu sözleşmelerin kapsamının geniş olduğu, tesis paylaşımı hizmetinin usul ve esasları ile süre ve ücretlerinin ayrıntılı olarak düzenlendiği, bu açıdan, bu kapsamdaki bir sözleşmenin, başvuru sürecinde taraflarca mutabık kalınarak imzalanmasının zorunlu tutulmaması gerektiği, taleplerin değerlendirilmesi sonucunda paylaşıma elverişli güzergahın bulunması durumunda müzakere edilmesinin uygun olacağı kanaatine varıldığı, zira, 2013/DK-ETD/187 sayılı BTK kararında da taleplerin değerlendirilmesi sonucunda, elverişli güzergahlar ile yer etüdü süresi ve ücretinin işletmeciye gönderileceği ve işletmecinin bunu kabul etmesinin ardından yer etüdü sürecinin başlayacağının düzenlendiği, başka bir deyişle, sözleşmenin de bir parçası olan süre ve ücretlerin başvurunun olumlu sonuçlanması sonrasında gündeme geldiği, buna ilaveten, tesis paylaşımı taleplerinin değerlendirilmesi için mevzuatta 15 günlük bir süre öngörülmüş olduğu, bu sürenin sonunda olumsuz yanıt alınması durumunda işletmecilerin kendi altyapılarını kurmak için Ulaştırma Bakanlığına başvurma hakkı doğduğu, elverişli güzergah bulunması durumunda ise yer etüdü ile tesis paylaşımı sürecinin başladığı, öte yandan sözleşme yapma zorunluluğu getirilmesinin hem tesis paylaşımı hizmetinin alımını hem de işletmecilerin kendi altyapılarını kurmalarını geciktireceği kanaatine varıldığı, nitekim ... İletişim Hizmetleri A.Ş. (...) tarafından sözleşmenin hem zorunlu olmaması hem de içerdiği hükümler nedeniyle imzalanmamasının, işletmecinin tesis paylaşımı başvurularını yaklaşık bir yıl kadar geciktirdiği, davacı şirket ve işletmeciler arasındaki bir ticari ilişkide sözleşme yapılmasının gerekliliği kabul edilmekle birlikte, hizmet alımının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin kesinleşmediği bir süreçte sözleşme yapılmasının zorunlu tutulmasının makul olmadığının değerlendirildiği, tarafların gizli bilgilerinin korunmasına yönelik olarak ise sözleşme yapmalarının zorunlu olmadığı, bu amaçla hazırlanmış bir gizlilik sözleşmesinin yeterli olacağı kanaatinin oluştuğu; 7) ... ve davacı şirket arasında imzalanmış olan sözleşmede hizmet seviyesi taahhüdünün bulunmaması: 2013/DK-ETD/187 sayılı BTK kararı ile davacı şirkete hizmet seviyesi taahhüdü sunma yükümlülüğü getirilmediği, bu nedenle de bu kapsamdaki başvurulara ilişkin olarak davacı şirket ve işletmeciler arasında yapılan sözleşmelerde hizmet seviyesi taahhüdü bulunmadığı, diğer taraftan 12/04/2013 tarih ve 2013/DK-SRD/188 sayılı BTK kararı ile davacı şirketin EPG ilan edilmesi neticesinde hazırlanan RETPAFT ile davacı şirkete hizmet seviyesi taahhüdü sunma yükümlülüğü getirildiği, ...’ın tesis paylaşımı hizmeti aldığı altyapı üzerinden müşterilerine toptan ve perakende düzeyde hizmet sunacağı ve belli taahhütler altına gireceği düşünüldüğünde, ...’ın da paylaştığı tesise ilişkin olarak davacı şirketten alacağı bakım-işletme, arıza giderim, refakatçi süreleri gibi hizmetlere yönelik olarak ileriki dönemlerde hizmet seviyesi taahhüdü talep etmesinin olağan olduğu, her ne kadar mevzuatta yer almasa da, halihazırda RETPAFT kapsamındaki tesis paylaşımları bakımından davacı şirketin söz konusu hususlara ilişkin olarak hizmet seviyesi taahhüdü sunduğu da dikkate alındığında, ...’ın hizmet seviyesi taahhüdü talebini karşılamasının gerekli olduğu, başka bir deyişle hizmet seviyesi taahhüdü talebini karşılamamasının makul olmadığı kanaatine varıldığı; 8) 2013/DK-ETD/187 sayılı BTK kararında yer alan tesisin hazır hale getirilmesine ilişkin sürelere uyulmayarak, sözleşmede tesis paylaşımına konu altyapının belirlenecek iş programı esas alınarak hazır hale getirileceği hükmüne yer verilmesi: 2013/DK-ETD/187 sayılı BTK kararının ekinde yer alan “Tesis Paylaşımı Hizmetinin Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar”da tesisin hazır hale getirilme süresinin, ilave çalışma yapılması gereken durumlarda azami 60 gün, ilave çalışmaya ihtiyaç duyulmayan hallerde ise azami 15 gün olarak belirlendiği, bunun yanı sıra, RETPAFT’ta da aynı sürelerin öngörüldüğü, mevzuatta açık bir düzenleme bulunmasına rağmen, davacı şirket tarafından söz konusu düzenlemede yer alan sürelere uyulmamasının, bunun yanı sıra, herhangi bir süre öngörülmeden, tesislerin hazır hale getirilmesinin davacı şirketin iş programına bağlanmasının makul bir davranış olmadığı, söz konusu eylemin tesis paylaşımı sürecini uzatmak ve öngörülemez hale getirmek suretiyle ...’ın faaliyetlerini zorlaştırdığı sonucuna varıldığı; 9) Davacı şirketin yer etüdü sırasında ortaya çıkan problemlerin giderilmesi için ilave çalışma yapmak yerine, bu problemler nedeniyle yer etüdünün tamamlanamadığını belirtmesi ve ilgili düzenlemelerde bu yönde bir hüküm bulunmamasına rağmen bu nedenle başvuruları reddetmesi: Menholün kayıp olması, menhol üzerinde araç park etmesi ve menholün su ve/veya toprakla dolu olması durumlarının ilave çalışma olarak değerlendirilebileceği kanaati oluştuğu, davacı şirketin boru, kanal, göz, menhol, kule ve direk gibi fiziksel altyapı unsurları ve aydınlatılmamış fiber pazarında tesis paylaşımını zorlaştırıcı nitelikte olduğu, bir diğer ifadeyle makul olmadığı kanaatine varıldığı; Bu tespit ve değerlendirmelerle birlikte dava konusu Kurul kararında, bakır ve fiber optik kablo uzunluklarının ilgili ürün pazarında teşebbüslerin pazar paylarının belirlenmesi ve altyapı kapasitelerinin tespiti için en uygun ölçüt olduğunun değerlendirildiği, bunun yanı sıra, davacı şirket tarafından pazar payının tespiti için alternatif bir yöntem veya veri sunulmadığı, kullanılan yöntem veya veriden bağımsız olarak dosya konusu iddialar bakımından davacı şirketin Türkiye genelinde sahip olduğu fiziksel altyapı ile hakim durumda olacağının tespit edildiği, sözleşme yapmanın reddinin, “bir teşebbüsün ürettiği mal ya da hizmetler ile sahibi olduğu maddi ya da gayri maddi işletme unsurlarını diğer teşebbüslere sağlamaması ya da bunların diğer teşebbüsler tarafından kullanılmasına doğrudan veya dolaylı olarak izin vermemesi” şeklinde tanımlandığı, belirli hizmetlerin sağlanabilmesi için gerekli altyapıların da sözleşme yapma talebine konu olabilecek unsurlar arasında sayıldığı, dosya kapsamında reddetmeye konu unsurun, davacı şirket tarafından aktif olarak kullanılmayan ancak tesis paylaşımına konu olabilecek boru, kanal, göz ve menhol şeklindeki fiziksel telekomünikasyon altyapı unsurları olduğu, fiziksel altyapı kurulabilmesinin iki yöntemi bulunduğu, bunlardan ilkinin altyapının, geçiş hakkı kullanımı ile sıfırdan kazı yapılarak boru, kanal ve gözün oluşturulması ve bunların içinden kablo geçirilmesi şeklinde kurulması, ikincisinin ise, altyapının, tesis paylaşımı hizmeti kapsamında boru, kanal ve gözün kiralanması sonrasında bunlardan kablo geçirilerek oluşturulması olduğu, bu bağlamda, yeni bir altyapı tesis etmek isteyen işletmecinin, öncelikle tesis paylaşımına ilişkin mevzuat hükümlerine tabi olduğu, eğer talep edilen güzergahta tesis paylaşımı yükümlülüğü mevcut değilse veya mevcut altyapı tesis paylaşımına elverişli değilse geçiş hakkına ilişkin düzenlemeler çerçevesinde geçiş hakkından yararlanabileceği, dolayısıyla, içerisinden kablo geçirilecek olan boru, kanal ve gözün tesis paylaşımı kapsamında temin edilmesinin öncelikli hale geldiği, herhangi bir güzergah için geçiş hakkı kullanım onayı alındıktan sonra kazı yapılabilmesi için, ayrıca güzergahın bulunduğu belediyeden de kazı izni alınması gerektiği, ancak, özellikle İstanbul gibi kalabalık il merkezlerinde belediyeden kazı izni alınmasının oldukça güçleştiği, bu bağlamda, bu tür güzergahlar açısından fiziksel altyapının oluşturulması için, davacı şirket gibi bir yerleşik işletmecinin altyapı unsurlarının tesis paylaşımı kapsamında kiralanmasının ikamesinin bulunmadığı, ayrıca, davacı şirketin fiziksel altyapı pazarında rakiplerine kıyasla oldukça yüksek oranda paya sahip olması nedeniyle tesis paylaşımına konu unsurlara ilişkin olarak sözleşme yapmayı reddetmesinin söz konusu alt pazardaki rekabeti kısıtlayıcı etki doğurmasının muhtemel hale getirdiği, davacı şirket kendisinden sözleşme yapmanın reddi konusu ürünleri isteyen teşebbüsler ile alt pazarlarda rekabet ettiğinden, tesis paylaşımı sürecinin etkin bir şekilde işletilmemesinin, alternatif işletmecilerin fiziksel altyapı pazarında ve en genel anlamda elektronik haberleşme hizmetlerinin sunumunda davacı şirkete karşı strateji geliştirebilmelerini ve etkin bir şekilde rekabet etmelerini engelleyeceğinin değerlendirildiği, tesis paylaşımına konu unsurlar ile fiber optik altyapının gelişmesinin ve buna bağlı olarak daha yenilikçi ürünlerin sunulmasının planlandığı anlaşıldığından bu pazardaki reddetme davranışının tüketici zararına yol açmasının da muhtemel olacağının değerlendirildiği, rakip teşebbüslerin kendi altyapılarının bulunması durumunda davacı şirketin maliyetlerinde bir düşüş yaşanacağı ve bu durumun da fiyat rekabetini olumlu yönde etkileyeceği tespitinde bulunulabileceği, bu tespitle, davacı şirketin tesis paylaşımı kapsamında talep edilen altyapı unsurlarına yönelik olarak sözleşme yapmayı reddetmesinin tüketici zararına yol açacağı savının desteklendiği, mevcut dosya kapsamında incelenen eylemlerin uzun süreler, yüksek ücretler, zorlayıcı uygulamalar veya sözleşme hükümleri ile makul olmayan şartlar ileri sürülmesi yoluyla gerçekleştiği ve bu nedenle sözleşme yapmanın dolaylı reddi niteliğinde olduğu sonucuna ulaşıldığı, ilk başvurunun yapıldığı tarihten itibaren geçen sürelere (6,5 ay, 12 ay, 16 ay, 19 ay gibi sürelerin) geçtiği hususu da örnek gösterilerek davacı şirketin sözleşme yapmanın reddi niteliğinde olduğu anlaşılan eylemlerinin, işletmecilerin tesis paylaşımı sürecini önemli ölçüde uzattığını ve teşebbüsler açısından zarara yol açtığını ortaya koyduğu, talep edilen güzergah uzunluğu dikkate alındığında, tesis paylaşımının düzenlemeler sonrasında alternatif teşebbüslerin kendi altyapılarını oluşturabilmeleri için bir ihtiyaç haline geldiği, ancak bir güzergahın fiilen paylaşıma açılmasının oldukça sınırlı düzeyde kaldığının görüldüğü, davacı şirketin bu eylemlerinin bir bütün olarak sözleşme yapmanın reddi kapsamında değerlendirildiği, rekabet karşıtı piyasa kapamaya ilişkin değerlendirmede, yukarıda yer verilen hususların yanı sıra fiili piyasa kapamayla ilgili olası deliller olarak davacı şirkete yapılan başvuruların sonuçlanma oranı, başka bir ifadeyle fiilen paylaşıma açılan altyapı unsurlarının oranı dikkate alındığında tesis paylaşımı sürecinin etkin bir şekilde işlemediğinin görüldüğü, davacı şirketin tesis paylaşımı hizmetine ilişkin olarak sözleşme yapmayı reddetmesinin, rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı ve rekabet karşıtı piyasa kapamaya yol açtığı kanaatine varıldığı, sonuç olarak davacı şirketin sözleşme yapmanın reddi yoluyla 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşıldığının belirtildiği, öte yandan, tesis paylaşımı yükümlüsü tarafından parçalı güzergah bildirilmesinin temel olarak söz konusu güzergahın işletilmesi, bakımı ve ortaya çıkacak arızaların giderilmesi bakımından birtakım zorlukları içerdiği ve bu durumun gerek tesis paylaşım sürecinin etkin bir şekilde işletilmesini gerekse sunulan hizmetin kalitesini etkileyebileceğinin anlaşıldığı, ortaya çıkan bu zorlaştırıcı durumun, davacı şirket tarafından rakip teşebbüslerin faaliyetlerini kısıtlama niyetiyle gerçekleştirilmediği, Ulaştırma Bakanlığı ve BTK tarafından yapılan düzenlemelerde parçalı güzergah teklif edilmesi özelinde bir düzenlemenin yer almamasından kaynaklandığının görüldüğü, bu noktada, tesis paylaşımı sürecinde parçalı güzergah durumunun ortaya çıktığı hallerde tesis paylaşımı talep eden teşebbüsler için geçiş izni gibi alternatif yolları seçebilme hakkına sahip olmasının ilgili pazardaki rekabeti olumlu yönde etkileyeceğinin değerlendirildiği, bu tür bir düzenlemede parça sayısı veya parça uzunluğu gibi bazı kısıtlamaların da getirilebileceği düşünülmekle birlikte bu yöndeki teknik detayların ilgili düzenleyici kurumlar tarafından belirlenmesinin daha uygun olacağı kanaatine varıldığı belirtilerek Ulaştırma Bakanlığı ve BTK’ya, parçalı güzergah bildirilmesinin tesisi paylaşım sürecine olan olumsuz etkileri aktarılarak, paylaşım taleplerinin parçalı güzergah ile karşılanabilmesinin mümkün olduğu durumların tesis paylaşımı talep eden teşebbüsler lehine düzenlenmesi yönünde bir görüş gönderilmesinin pazardaki rekabetin tesisi adına önem taşıdığı hususunun belirtildiği; Bu durumda, davacı şirketin tesis paylaşımı hizmetine ilişkin rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı ve rekabet karşıtı piyasa kapamaya yol açtığı dolayısıyla kendisine yapılan tesis paylaşımı başvurularına yönelik bazı uygulamaları ile sözleşme yapmayı reddetmek suretiyle 4054 sayılı Kanunun 6. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşıldığından, davacı şirkete idari para cezası verilmesine ve paylaşım taleplerinin parçalı güzergah ile karşılanabilmesinin mümkün olduğu durumların tesis paylaşımı talep eden teşebbüsler lehine düzenlenmesi yönünde görüş gönderilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararının davalı idare ile BTK arasında imzalanan 22/01/2015 tarihli "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ile Rekabet Kurulu Arasındaki İşbirliği Protokolü" hükümlerine aykırı olduğu, Kurulun BTK'nın regülasyon alanına müdahale ettiği, sonraki tarihli bir mevzuatla getirilen düzenlemeler kıyaslanarak bir uygulamanın makul olmadığına karar verilmesinin hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğu, sonradan uygulamanın değişmesinin imzalandığı dönem için geçerli olan sözleşmeleri rekabete aykırı hale getirmeyeceği, yer etüdüne ilişkin sürelerin ROYTEPT ve 2013/DK-SRD/187 sayılı Kurul kararına uygun olduğu, regülatif bir zorunluluk olmadığı sürece kimseden ekstra bir maliyet ve iş gücü kalemi oluşturacak sürelerde etüt yapmasının beklenilemeyeceği, bakım işletme hizmetinin kendilerinden alınmasını şartının RETPAFT ile kaldırılması sebep gösterilerek daha önceki BTK uygulamalarına uygun davranışın cezalandırıldığı, bakım işletme ücretlerine ilişkin işletmecilerin 4 damarlı kablo talep etmesi nedeninin aylık bakım ücreti olduğuna ilişkin çıkarımın bir niyet okuması olduğu, aylık bakım ücreti uygulamasının kaldırıldığı dönemde de işletmecilerin 4 damarlı kablo kullanımına devam ettiği, hizmet seviyesi taahhüdü yükümlülüğünün RETPAFT'ın yürürlüğe girmesi ile birlikte getirildiği, bu yükümlülüğün olmadığı bir dönemde hizmet seviyesi taahhüdü talebinin karşılanmasının beklenilemeyeceği, kabloların demontajının veya değiştirilmesinin güzergahın tespiti, mevcut altyapının incelenmesi, demontaj planının oluşturulması, kesinti planı yapılması, ortak çalışma planı yapılması, kablonun temin süreci, kablo test süreci gibi aşamalar içerdiği, büyük bir iş gücü harcaması gerektirdiği, RETPAFT'ta değişim ve demontajın da yeni talep olarak kabul edildiği, RETPAFT yürürlüğe girene kadar işletmecilerin BTK nezdinde uzlaştırma prosedürünü işletmediği, tesis paylaşım sürecinin zorlaştırılmadığı, tesis paylaşımın geçiş hakkı için ön şart olmaması gerektiği yönünde Bakanlığa görüş verildiği, işletmecilerin ihtirazi kayıt koymadan imzaladıkları sözleşmelerdeki hükümleri şikayet ettikleri, dava konusu Kurul kararının somut veriler incelenmeksizin tesis edildiği, ...'ın işletmecilere kendisinin sunduğu sözleşmelerde hizmet seviyesi taahhüdünün yer almadığı, iş programı sürecinin yıllardır uygulanan bir süreç olduğu, müdahil şirketin tesis paylaşım taleplerinin gerçek talepler olmadığı, ... tarafından zamanında cevap verilmesini engellemek amacıyla bayram tatili öncesi binlerce talepte bulunulduğu, sözleşme yapmanın reddi açısından vazgeçilmezlik unsurundan bahsedilemeyeceği, alt pazarda rekabetin artarak devam ettiği, tüketici zararının bulunmadığı, tekerrüre esas alınması mümkün olmayan bir Kurul kararının tekerrüre esas alındığı, ihlal süresinin 1 yıldan uzun sürmediği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma ve istinaf başvurusuna cevap dilekçelerindeki savunmalar tekrar edilmek suretiyle temyiz isteminin reddi gerektiği; müdahil ... ... Hizmetleri A.Ş. tarafından, dava konusu Kurul kararında BTK görüşünün alındığı, davacı şirketin davranışları BTK tarafından onaylanmış olsa dahi bu uygulamalar hakkından Kurulun 4054 sayılı Kanun kapsamında ihlal değerlendirmesi yapabileceği, mevzuat uyarınca azami 30 gün olması gereken yer etüt sürelerinin bu sürenin 10 katına varan sürelerde gerçekleştirildiği, bakım hizmetleri konusunda herhangi bir onay prosedürünün bulunmadığı, işletmecilerin uzlaştırma için BTK'ya başvurulmadığı iddiasının rekabet hukuku ilkeleriyle uyuşmadığı, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Rekabet Kurumuna, ... ... Hizmetleri A.Ş., ... İletişim Hizmetleri A.Ş. ve ... İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından davacı şirketin kendisine yapılan tesis paylaşımı başvurularını geciktirmek, zorlaştırmak ve/veya engellemek suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği iddialarıyla yapılan başvurular üzerine, davacı şirket hakkında önaraştırma yapılmasına ve elde edilen deliller üzerine de soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Davacı şirketin tesis paylaşımı başvurularını geciktirdiği, zorlaştırdığı ve/veya engellediği ileri sürülen davranışları Kurul tarafından birer birer incelenerek davacı şirketin 9 davranışının tesis paylaşımı başvurularını geciktirdiği, zorlaştırdığı ve/veya engellediği sonucuna ulaşılmış, bu davranışların sözleşme yapmanın reddi eylemi oluşturduğundan bahisle 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte; 19/11/2008 tarihli ve 08-65/1055-411 sayılı Kurul kararıyla, genişbant internet erişim hizmetleri sektörüne ilişkin yürütülen soruşturma neticesinde davacı şirkete 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlali nedeniyle idari para cezası verildiğinden, ''Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik"in (Yönetmelik) tekerrür hükmünün uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır. Sonuç olarak dava konusu Kurul kararıyla davacı hakkında; kendisine yapılan tesis paylaşımı başvurularına yönelik bazı uygulamaları ile sözleşme yapmayı reddetmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği ve ihlalin bir yıldan uzun beş yıldan kısa sürdüğü tespit edildiğinden temel para cezasına esas oran olarak belirlenen %0,5 oranı yarısı kadar artırılarak %0,75 oranına ulaşıldığı, tekerrür hükmü dikkate alınarak, temel para cezası yarısı oranında artırılması sonucunda %1,125 oranına ulaşıldığı, daha sonra davacı şirketin ihlal konusu faaliyetinin yıllık gayrisafi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması nedeniyle para cezası beşte üç oranında indirilmesi sonucunda 2015 yılı sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren %0,45 oranı üzerinden idari para cezası uygulandığı anlaşılmaktadır. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un "Hakim Durumun Kötüye Kullanılması" başlıklı 6. maddesinde, "Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır. Kötüye kullanma halleri özellikle şunlardır: a) Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler, b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması, c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi, d) Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler, e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması." kuralına yer verilmiştir. Kanunun 16. maddesinin üçüncü fıkrasında, Kanunun 4, 6 ve 7. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde onuna kadar idari para cezası verileceği; aynı maddenin beşinci fıkrasında, Kurulun, üçüncü fıkraya göre para cezasına karar verirken, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağı; son fıkrasında ise, para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususların, Kurul tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği kurala bağlanmış; Kanun'un 27. maddesinde de Kurula, Kanun'un uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak görev ve yetkisi verilmiştir. Anılan kurallar doğrultusunda, Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ve teşebbüs birlikleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, Kanun'un 16. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca verilecek para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere, ceza yönetmeliği niteliğindeki ''Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik" (Yönetmelik) çıkarılmıştır. Yönetmeliğin "Temel para cezaları" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Temel para cezası hesaplanırken, Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin; a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü, b) Diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü arasında bir oran esas alınır." kuralı yer almıştır. Yönetmelik’in 6. maddesi kapsamında temel para cezasının ağırlaştırılmasını gerektiren haller düzenlenmiş, birinci fıkrasının (a) bendinde ağırlaştırıcı hallerden ihlalin tekerrürü halinde temel para cezasının yarısından bir katına kadar artırılacağı kurala bağlanmıştır. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 3. maddesiyle Kanun’un genel niteliğine vurgu yapılmış; "İdari para cezası" başlıklı 17. maddesinin ikinci fıkrasında, “İdari para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebilir. Bu durumda, idari para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur” kuralına yer verilmiş; 20. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, nispi idari para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıl olarak belirlenmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dava konusu Kurul kararı incelendiğinde davacı hakkında idari para cezasının; boru, kanal, göz, menhol, direk ve kule gibi fiziksel altyapı unsurları ve aydınlatılmamış fiber pazarında hakim durumda olduğu tespit edilen davacı şirketin, kendisine yapılan tesis paylaşımı başvurularını geciktiren, zorlaştıran ve/veya engelleyen davranışlarıyla sözleşme yapmayı reddetmek suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle verildiği anlaşılmaktadır. Dava konusu Kurul kararı, davacıya isnat edilen ve yukarıda yer alan "İlk Derece Mahkemesi kararının özeti" kısmında belirtilen 1.,2.,3.,4.,6.,8. ve 9. davranışlar yönünden incelendiğinde; tesis paylaşımı başvuruları için davacı şirket tarafından sunulan yer etüdü sürelerinin uzun olduğu ve uzun yer etüdü sürülerinin tesis paylaşımını zorlaştırıcı nitelikte olduğu, davacı şirket tarafından damar başına talep edilen aylık bakım ve işletme ücretlerinin tesis paylaşım talebinde bulunan teşebbüsleri asgari kapasitede kablo talep etmeye yöneltecek şekilde makul kabul edilemeyecek düzeyde olduğu, tesis paylaşım hizmetin davacı şirketten alan işletmecilere bakım ve işletim hizmetlerini de davacı şirketten alınmasını zorunlu hale getiren sözleşme hükmünün tesis paylaşımı başvuru sürecini geciktirici ve zorlaştırıcı nitelikte olduğu, altyapı paylaşım taleplerinin iletilmesi ve değerlendirilmesine ilişkin süreçler bakımından sözleşmelerde davacı şirkete tek başına değişiklik yapma hakkı tanınmasına ilişkin sözleşme hükmünün ve tesis paylaşımı taleplerini değerlendirmeye almak için sözleşme imzalanmasının zorunlu tutulması uygulamasının tesis paylaşımı başvuru sürecini zorlaştırıcı nitelik arz ettiği, 2013/DK-ETD/187 sayılı BTK kararında yer verilen sürelere uyulmaksızın sözleşmede tesis paylaşımına konu altyapının davacı şirketin iş programı esas alınarak hazır hale getirileceği düzenlemesinin tesis paylaşım sürecinde öngörülemezlik oluşturarak süreci zorlaştırdığı, davacı şirketin yer etüdü sırasında söz konusu problemlerin giderilmesi için ilave çalışma yapmak yerine, menholün kayıp olması, menhol üzerinde araç park etmesi ve menholün su ve/veya toprakla dolu olması gibi nedenlerle yer etüdünün tamamlanamadığını belirtmesinin ilave çalışma olarak değerlendirilebilecek ve çözümlenebilecek bu hususta tesis paylaşımının zorlaştırılması sonucu doğurduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Dava konusu Kurul kararı, davacıya isnat edilen ve yukarıda yer alan "İlk Derece Mahkemesi kararının özeti" kısmında belirtilen 5. ve 7. davranışlar yönünden incelendiğinde; tesis paylaşımı hizmetini davacı şirketten alan işletmecinin, tesis paylaşımı talebine ileride yapılabilecek kapasite artırımı dışındaki taleplerinin yeni talep olarak değerlendirilmesi ve başvuru ücreti talep edilmesinin makul olmadığı Kurul tarafından değerlendirilmişse de, 17/06/2014 tarihli ve 2014/DK-ETD/324 sayılı BTK kararı ile onaylanan ve 01/08/2014 tarihinde yürürlüğe giren RETPAFT'ın "Başvuru Usul ve Esasları" başlıklı Ek-3 bölümünde işletmecinin ileride yapacağı yeni taleplerin (ilave, değişim, demontaj vb.) yeni başvuru olarak değerlendirileceği düzenlemesinin yer aldığı, davacı şirketin sözleşmelerinde yer alan hükmün de RETPAFT'ta yer alan söz konusu hükmün tekrarı niteliğinde olduğu; ... ve davacı şirket arasında imzalanmış olan sözleşmede hizmet seviyesi taahhüdünün bulunmaması Kurul tarafından mevzuatta bu yönde bir zorunluluk bulunmamasına rağmen makul bir davranış olarak değerlendirilmemişse de, davacı şirkete herhangi bir BTK kararı ve hukuki düzenleme ile hizmet seviyesi taahhüdü sunma yükümlülüğü getirilmediği bir dönemde, daha sonra yürürlüğe girecek olan bir düzenleme kapsamında sunulan yükümlülükler örnek gösterilerek davacı şirketin ...’ın hizmet seviyesi taahhüdü talebini karşılamasının gerekli olduğu yönünde dava konusu Kurul kararında yapılan değerlendirmede isabet bulunmadığı anlaşıldığından, davacıya yöneltilen dokuz fiilin yedisinde ihlalin dayanağı olması bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer iki fiil yönünden ise yapılan değerlendirmelerin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Bir idari işlemin birden fazla belirleyici sebebe dayanması durumunda, bu sebeplerden birinin hukuka aykırı olduğunun tespit edilmesinin işlemin hukuka aykırı olması sonucu doğurup doğurmayacağının irdelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda yapılan incelemede, davacıya Kurul kararında yer verilen bütün isnatlar yönünden de savunma hakkı tanındığı ve dava aşamasında adil yargılanma hakkı kapsamındaki tüm güvencelerin temin edildiği anlaşılmakta olup hukuka uygun olan sebeplerin, dava konusu Kurul kararının alınmasına tek başına dayanak teşkil edip etmeyeceğinin idari para cezası oranının hesaplanmasına ilişkin uygulama bakımından ele alınması önem arz etmektedir. Davacının kendisine yapılan tesis paylaşımı başvurularına yönelik bazı uygulamaları ile sözleşme yapmayı reddetme eyleminde bulunduğunun sabit olduğu, bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği, aynı Kanun’un 16. maddesi uyarınca hakkında idari para cezası uygulanması gerektiği, temel para cezasının tespitine ilişkin hususların belirlendiği Yönetmeliğin 5. maddesinin ilk fıkrasında, temel para cezasının belirlenmesi bakımından “karteller” ve “diğer ihlaller” şeklinde bir ayrım yapıldığı, davacının fiilinin "diğer ihlaller" kapsamında olduğu, Yönetmelikte belirtilen en alt ceza sınırı olan %0,5 oranının temel ceza olarak belirlenmesi halinde, ihlalin bir yıldan uzun beş yıldan kısa süre boyunca gerçekleşmesi nedeniyle ihlalin süresi nedeniyle temel cezanın yarısı kadar artırılmasının hukuka uygun olduğu, Türk Telekom Şebekesinde Altyapı Paylaşım Sözleşmesi’nde hizmet seviyesi taahhüdünün bulunmaması dışında söz konusu sözleşmede yer alan ve Kurul tarafından makul bulunmayan bazı sözleşme hükümlerinin bir yıldan uzun süredir mevcut olduğu, tekerrür hükmü dikkate alınarak, temel para cezasının yarısı oranında artırıldığı, davacı şirketin ihlal konusu faaliyetinin yıllık gayrisafi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması nedeniyle para cezası beşte üç oranında indirilmesi durumunda 2015 yılı sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin %0,45'i oranında idari para cezası uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Dava konusu Kurul kararında da davacı hakkında 2015 yılı sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren %0,45'i oranında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği, bu itibarla, davacıya isnat edilen, tesis paylaşımı hizmetini davacı şirketten alan işletmecinin, tesis paylaşımı talebine ileride yapılabilecek kapasite artırımı dışındaki taleplerinin yeni talep olarak değerlendirilmesi ve ... ve davacı şirket arasında imzalanmış olan sözleşmede hizmet seviyesi taahhüdünün bulunmaması davranışları suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlal edildiği tespitinin dava konusu Kurul kararının sonucunu etkileyecek bir yönünün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla, dava konusu Kurul kararında, idari para cezasının dayanağı olarak gösterilen bu iki davranışın sözleşme yapmanın reddi eylemi yönünden hukuka uygunluk bulunmamakla beraber, diğer yedi davranışla oluşan sözleşme yapmanın reddi eyleminin, tek başına, en az 2015 yılı sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin %0,45'i oranında idari para cezası uygulanmasını gerektirmesi sebebiyle dava konusu Kurul kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, 4054 sayılı Kanunun 6. maddesini ihlal ettiği sonucuna varılarak davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi...İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA, 3. Temyiz posta giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara ve müdahile tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın...İdare Mahkemesine gönderilmesine, 11/12/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.