(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi 2009/12275 E. , 2009/14813 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine, Orman Yönetimi, ... ve ..., ..., ..., ... ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Dava konusu taşınmazın bulunduğu ... Köyünde 1962 yılında yapılan ge
**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi 2009/12275 E. , 2009/14813 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine, Orman Yönetimi, ... ve ..., ..., ..., ... ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Dava konusu taşınmazın bulunduğu ... Köyünde 1962 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında paftasında Devlet ormanı nitelemesi yapılarak tespit harici bırakılan yerlerde 2000 yılında 3402 Sayılı Yasanın 22. maddesi uyarınca yapılan kadastro sırasında, ... Köyü 367 parsel sayılı 63,47 m2 yüzölçümündeki taşınmaz satış senedine dayalı olarak ...’ın zilyetliğinde bulunduğu, orman kadastro komisyonunca orman sayılmayan yer olarak sınırlandırılarak 5 parsel numarası verilen alan içinde kaldığı, ancak 5 nolu iç parsel hakkında Pendik 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde 1999/615 esas sayılı dosyada dava bulunduğundan maliki mahkemece belirlenmek üzere 3402 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca tespit edilmiştir. 368 parsel sayılı 227,69 m2 yüzölçümündeki taşınmaz satış senedine dayalı olarak Koray Doğan’ın zilyetliğinde bulunduğu, orman kadastro komisyonunca orman sayılmayan yer olarak sınırlandırılarak 5 parsel numarası verilen alan içinde kaldığı, ancak 5 nolu iç parsel hakkında Pendik 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde 1997/585 esas sayılı dosyada dava bulunduğundan maliki mahkemece belirlenmek üzere 3402 sayılı yasanın 5. maddesi uyarınca tespit edilmiştir. 369 parsel sayılı 4.273,42 m2 yüzölçümündeki taşınmaz satış senedine dayalı olarak ...’nın zilyetliğinde bulunduğu, orman kadastro komisyonunca orman sayılmayan yer olarak sınırlandırılarak 5 parsel numarası verilen alan içinde kaldığı, ancak; 5 nolu iç parsel hakkında Pendik 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1999/615 ve 1997/585 Esas sayılı dosyalarında dava bulunduğundan maliki mahkemece belirlenmek üzere 3402 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca tespit edilmiştir. 370 parsel sayılı 577,77 m2 yüzölçümündeki taşınmaz satış senedine dayalı olarak ...’nun zilyetliğinde bulunduğu, orman kadastro komisyonunca orman sayılmayan yer olarak sınırlandırılarak 5 parsel numarası verilen alan içinde kaldığı, ancak 5 nolu iç parsel hakkında Pendik 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1999/615 esas sayılı dosyasında dava bulunduğundan maliki mahkemece belirlenmek üzere 3402 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca tespit edilmiştir. 371 parsel sayılı 2.461,94 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, satış senedine dayalı olarak ...’nun zilyetliğinde bulunduğu, orman kadastro komisyonunca orman sayılmayan yer olarak sınırlandırılarak 5 parsel numarası verilen alan içinde kaldığı, ancak; 5 -2- 2009/12275-14813 nolu iç parsel hakkında Pendik 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1999/615 esas sayılı dosyasında dava bulunduğundan maliki mahkemece belirlenmek üzere 3402 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca tespit edilmiştir. Davacılardan ...; 12.9.1997 havale tarihli dilekçe ile satın alma ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak orman kadastro komisyonunca tahdit dışında bırakılarak 5 parsel numarası verilen taşınmazın yaklaşık 5.000m2 yüzölçümlü bölümünün adına tapuya tescili istemiyle Pendik 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde 1997/585 esas sayılı tescil davasını açmıştır. 15.04.1999 havale tarihli dilekçe ile satın alma ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak orman kadastro komisyonunca tahdit dışında bırakılarak 5 parsel numarası verilen taşınmazın bir bölümünün adlarına tapuya tescili istemiyle tescil davası açmış, bu dosya Pendik 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1997/585 esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmiştir. Pendik 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 25.04.2001 ... 1997/585-2001/231 sayılı karar ile çekişmeli taşınmazlar hakkında kadastro tespit tutanakları düzenlendiği gerekçesi ile 3402 sayılı yasanın 27. maddesi uyarınca dava dosyasını kadastro mahkemesine aktarmıştır. Kadastro Mahkemesinde yargılama devam ederken ... ve ..., satın alma ve zilyetliğe tutunarak 5 nolu iç parselin güney tarafının adlarına tapuya tescili istemiyle davaya katılmışlardır. Mahkemece, dava konusu 368 parselin tamamı ile 370 parselin (A) ile işaretlenen 280,30 m2 yüzölçümlü bölümünün eylemli olarak orman niteliğinde bulundukları, diğer çekişmeli taşınmazların ise kültür arazisi oldukları, zilyetlikle taşınmaz edinme koşulları oluştuğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne 368 parselin tamamı ile 370 parselin (A) ile işaretlenen 280,30 m2 yüzölçümlü bölümünün orman niteliği ile Hazine, 370 parselin (B) ile işaretlenen 297,47 m2 yüzölçümlü kesiminin ve 371 parselin ... ve ..., 367 parselin ..., 369 parselin ... adlarına tapuya tescillerine karar verilmiş, hüküm ... ve ..., ..., ..., ..., ..., Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1962 yılında yapılan genel arazi kadastrosu ile 3116 Sayılı Yasa hükmüne göre 1942 yılında yapılıp kesinleşen ilk orman kadastrosu ve 1744 sayılı Yasa hükmü uyarınca yapılıp 1981 yılında kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması, 1985 yılında 2896 Sayılı Yasaya göre yapılan aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile 1990 yılında 3302 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulamaları bulunmaktadır. 1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye 368 parselin tamamı ile 370 parselin (A) ile işaretlenen 280,30 m2 yüzölçümlü bölümünün eylemli orman niteliğinde oldukları, yöredeki Devlet Ormanlarının kadastrosunun 1942 yılında yapıldığı, 1962 yılında yapılan genel arazi kadastro çalışmaları sırasında kadastro paftası üzerine Devlet Ormanı nitelemesi yazılarak tesbit dışı bırakıldıkları anlaşıldığına, 1942 tahdit haritasının ve tutanaklarının uygulaması yetersiz ise de, yörede 4785 Sayılı Yasa hükümlerine göre bir orman kadastrosu yapılmadığından bu eksikliğin sonuca etkili olamayacağına, 1962 yılında eylemli orman olması nedeniyle tespit harici bırakılan taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğuna ve halende eylemli orman niteliğinde bulunduklarına, ormanların zilyetlikle kazanılamayacağına göre ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın temyiz itirazlarının reddi ile aleyhlerindeki hükmün onanması gerekmiştir. 2) Davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazları davacı kişiler adına tescile karar verilen 370 parselin (B) ile işaretlenen 297,47 m2 bölümü ile 371, 367 ve 369 sayılı parsellerin tamamına yönelik olup mahkemece zilyetlikle taşınmaz edinme koşulları oluştuğu gerekçesi ile 370 sayılı parselin (B) ile işaretlenen 297,47 m2 yüzölçümlü kesiminin ve 371 sayılı parselin ... ve ..., 367 sayılı parselin ..., 369 sayılı parselin ... adlarına tapuya tescillerine karar verilmiş ise de, delillerin takdirinde yanılgıya düşülmüştür. Dava konusu taşınmazların bulunduğu ... Köyünde 1942 yılında 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan orman kadastrosunda ... Devlet Ormanının dış sınırına 182 ila 616 orman sınır noktaları verilerek bu ormanın dış sınırı belirlenmiş, daha sonra dört tarafı ormanla çevrili ... Köyü yerleşim alanı ve bitişik tarlalar, 623 ila 649 orman sınır noktaları verilerek orman kadastrosu sınırı dışında bırakılmış olduğu 19.06.1942 tarihli tutanak defterinin 142. sayfasına semt açı ve mesafeleri yazılmış ve 141. sayfada krokisi düzenlenmiştir. Dava konusu parselleri ilgilendiren orman sınır noktaları 623 ila 627 numaralardır. 623 ila 627 orman sınır noktaları kuzeybatıdan güneydoğuya devam etmekte, bu hattın gidiş yönüne doğru sol tarafı ... Köyü yerleşim alanı ve tarlalar, sağ tarafı ise ... Devlet Ormanıdır. 623 orman sınır noktası güneyden kuzeye dik olarak uzanan ve sağa viraj yaparak köy içine giren yolun tam viraj yaptığı yere (kadastro 153 sayılı parsel civarı) konulmuş ve yakınına köy evleri işaretlenmiştir. Bu durumu orman kadastrosunun yapımına esas alınan eski tarihli memleket haritaları da doğrulamaktadır. Ne varki; daha sonra 1744 ve 2896 Sayılı Yasa uygulaması sırasında yapılan aplikasyonlarda 623 orman sınır noktası köyün batı tarafına orman içine konulmuş, buna bağlı olarak 624, 625, 626 ve 627 orman sınır noktalarınının yeri de güneybatıya kaydırılarak orman içine konulmuş, böylece orman sınırı daraltılmıştır. 1942 yılı orman kadastro haritası ile 1974 yılında yapılan aplikasyon haritasında arada boşluk bırakılmış 1984 yılında 2896 Sayılı Yasa uygulamasında aslında 1942 yılı tahdidi içinde kalan, ancak; yanlış aplikasyon sonucu orman dışında bırakılan alana 80, 81, 82, 629, 83, 84, 85, 626, 625, 624, 623, 649 ve 80 orman sınır noktalarıyla çevrilerek ve ... III Devlet Ormanı ismi verilerek kadastrosu yapılmış, dava konusu parsellerin bulunduğu yer 93 ila 100 orman sınır noktaları ile çevrilip (5) nolu orman iç poligonu olarak orman sınırı dışında bırakılmış, yine 270, 271 ve 369 ila 366 numaralı kadastro parsellerinin bulunduğu yörede orman içi (4) poligon olarak orman dışında gösterilmiştir. Halbuki 1984 yılında 2896 Sayılı Yasa uygulaması sırasında ... III Devlet Ormanı içinde gösterilen (4) ve (5) poligon numaralı yerler aslında 1942 yılında 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan ve davacı kişiler yönünden kesinleşen orman kadastro sınırları içindedir. Çünkü; 1942 yılı kadastrosunda 623 ila 627 orman sınır noktalarının güneybatısında orman dışı alan bulunmamaktadır. Hiçbir merci ve makam aplikasyonla dahi olsa kesinleşen orman sınırlarını daraltamaz. Açıklanan bu durum, orman harita ve tutanaklarından anlaşıldığından bilirkişilerin dava konusu parsellerin 1942 yılı orman kadastrosunun dışında bırakıldığı görüşüne değer verilemez. Bir an için aksi kabul edilse dahi yörede 1962 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sonucunda düzenlenen ve bir örneği dava dosyasına getirtilen orijinalinden fotokopisi çıkarılmış kadastro pafta örneğinden, çekişmeli taşınmazların bulunduğu alanın bitişikteki 1942 yılında kadastrosu yapılan ... Devlet Ormanı ile birlikte Devlet Ormanı nitelemesi yapılıp pafta üzerine yazılarak tespit harici bırakıldığı anlaşılmaktadır. H.G.K.nun 21.01.2004 ... 2004/8-15-7 ve 12/05/2004 ... 2004/8-242-292 sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, çekişmeli taşınmazların bulunduğu bölgede arazi kadastrosu 1962 yılında 5602 Sayılı Kadastro Yasası yürürlüğü sırasında yapıldığı ve davaya konu taşınmazların tespit dışı bırakıldıkları tartışmasızdır. Burada halledilmesi gereken sorun, kadastro çalışmaları sırasında taşınmazların hangi nitelikte tespit dışı bırakıldıkları konusudur. 3402 Sayılı Kadastro Yasasının uygulanmaya başlandığı 10/10/1987 tarihten önce 2613, 5602 ve 766 sayılı Yasaların hükümlerine göre, kadastrosu yapılacağı ilan edilen ve önceden sınırları belirlenen çalışma alanları içerisindeki ormanlar tespit dışı bırakılmışlardır. Bir diğer anlatımla, arazi kadastrosu ekipleri ormanların kadastrosunu yapmamış, ancak; bölgede daha önce orman kadastrosu yapılıp kesinleşen ve tapuya tescil edilen ormanlara ait kayıtlar, o birliğin çalışma alanının tapu kütüğüne aktarılmıştır (766 Sayılı Yasanın madde 46/3). Bölgede orman kadastrosu yapılmamışsa, arazi kadastrosunun yapılacağı bölgedeki, ormanların sınırlandırılması Orman İdaresinden istenmiş, İdarenin orman sınırlarını belirlemesinden sonra arazi kadastro ekipleri bu sınırlamayı esas almak suretiyle, belirlenen orman sınırına girmeden arazi kadastro çalışmalarını yürütmüşlerdir. Bu uygulama 3402 Sayılı Kadastro Yasasının yürürlüğe girdiği 10/10/1987 tarihine kadar sürdürülmüş, 3402 Sayılı Yasanın yürürlüğünden sonra ise anılan Yasanın 4. maddesi gereğince işlem yapılmıştır. Her olaya olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan yasa hükümlerinin uygulanması gerekir. Bu nedenle; somut olayın 5602 Sayılı Yasa hükümleri gereğince irdelemesi yapılıp uyuşmazlığın buna göre çözümlenmesi zorunludur. 1962 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında davaya konu taşınmazlarla birlikte bu taşınmazların bitişiğinde bulunan 1942 yılında yapılıp kesinleşen orman sınırı içinde kalan ve kalmayan arazi bölümlerinin tamamı kadastro paftası üzerine Devlet Ormanı nitelemesi yapılarak tespit dışı bırakıldıkları anlaşılmaktadır. Arazilerin konumu ve davalı taşınmazlar ile orman arasında ayırıcı bir unsurun olmayışı ve arazi kadastrosunun yapıldığı yıllardaki kadastro ekiplerinin ormanlarla ilgili yukarıda anlatılan çalışma yöntemleri göz önünde bulundurulduğunda, davaya konu taşınmazların yer aldığı arazi bölümünün de orman olarak tespit dışı bırakıldığının kabulü zorunlu bulunmaktadır. Her ne kadar bilirkişi ve tanıklar taşınmazların 1942 yılında yapılan orman sınırları dışında olduğunu ifade etmişlerse de, kadastro işlemi olan tespit dışı bırakma işlemine, araziye ve eylemli duruma uygun düşmeyen bilirkişi düşüncesine değer verilemez. Mevcut deliller karşısında taşınmazların öncesinin orman olmadığı, bunu iddia eden tarafça maddi ve kesin delillerle kanıtlanması gerekir. 6831 Sayılı Orman Yasasının 1. maddesi gereğince, "Tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaçcık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır." zaman içinde taşınmaz üzerindeki orman örtüsünün kaldırılmış olması o yerin orman niteliğini kaybettiği anlamına gelmez. Toprağı ile birlikte orman olan taşınmazın zilyetlikle iktisabı da mümkün değildir. Yine H.G.K.’nun 24/10/2001 ... ve 2001/8-964-751 sayılı ve 13/02/2002 ... ve 2002/8 - 183- 187 sayılı kararları ile kadastro (tapulama) komisyonlarınca orman sayılarak tespit harici bırakılan yerlerin de orman sayılacağı kabul edilmiştir. Tespit edilen bu duruma göre, yöredeki Devlet ormanlarının kadastrosunun 1942 yılında yapıldığı, 1962 yılında yapılan genel kadastro sırasında çekişmeli parsellerin kadastro paftası üzerine Devlet Ormanı nitelemesi yapılarak tespit dışı bırakıldıkları, 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasa ile o tarihte var olan özel ve tüzel kişilere ait bütün ormanların hiç bir bildirime gerek kalmaksızın devletleştirildiği, bu nedenle, 4785 Sayılı Yasanın yürürlük tarihinden önce bu yerde yapılan orman kadastrosunun uygulanması sonucu taşınmazların orman niteliğinin belirlenmesinin mümkün olmadığı, 1942 tahdit haritasının ve tutanaklarının uygulaması yetersiz ise de, yörede 4785 Sayılı Yasa hükümlerine göre bir orman kadastrosu yapılmadığından bu eksikliğin sonuca etkili olamayacağı, eski tarihli memleket haritasında olduğu gibi, 1962 yılında yapılan genel kadastro sırasında da eylemli orman olması nedeniyle tespit harici bırakılan taşınmazların orman sayılan yer olduğu, İstanbul İline içme ve kullanma suyu sağlayan Ömerli Barajının su havzasının koruma bandı içinde kaldığının bilirkişi raporunda belirtildiği, 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması sonucu orman rejimi dışına çıkartılan ve su havzasında kalan yerlerin dahi Hazine tarafından yeniden Orman Genel Müdürlüğüne orman yetiştirilmek üzere tahsis edildiğinin aynı bölgede Daireye temyiz incelemesi için gelen bir çok dosya içindeki evraklardan anlaşıldığı ve Anayasanın 169, 3402 Sayılı Yasanın 17/1 ve 18/2. maddeleri gereğince ormanların zilyetlikle kazanılamayacağı ve yine dava dosyasına Hazine vekilinin 07.01.2003 tarihli dilekçesine ekli olarak verdiği H.G.K.'nun 03.04.2002 ... ve 2002/8-230-261 sayılı kararında kabul edildiği gibi, dört tarafı devlet ormanı ile çevrili ve orman bütünlüğü içinde bulunan toplam yüzölçümleri 7000 m2 civarında olan dava konusu taşınmazların orman içi açıklık olduğu ve bu tür yerlerin 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi gereğince özel mülk olarak kişiler adına tescil edilemeyeceği göz önünde bulundurularak malik haneleri açık olan dava konusu parsellerin öncesinin orman olduğu ve bitişik Devlet Ormanının devamı niteliğinde bulunduğundan 3402 Sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu gibi hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. SONUÇ: 1-Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle; ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın temyiz itirazlarının reddi ile aleyhlerindeki hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlere ayrı ayrı yükletilmesine, 2-Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Orman Yönetimi ve Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 370 parselin (B) ile işaretlenen 297,47 m2 yüzölçümlü kesimi, 371, 367 ve 369 parsel sayılı taşınmazların tamamı yönünden BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer yönlerin incelenmesine gerek olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 14.10.2009 günü oybirliği ile karar verildi.