2. Hukuk Dairesi 2015/18723 E. , 2016/2111 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil-İpoteğin Kaldırılması Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; bozulmasına dair Dairemizin 06.05.2015 gün ve 26440-9672 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.)
**2. Hukuk Dairesi 2015/18723 E. , 2016/2111 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil-İpoteğin Kaldırılması Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; bozulmasına dair Dairemizin 06.05.2015 gün ve 26440-9672 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun kanun yollarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir. Davacı kadın eş, dava konusu taşınmazın aile konutu olduğunu ve davalılardan erkek eş tarafından yapılan ipotek ve satış işlemlerinde muvafakati bulunmadığını iddia ederek, taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılması ile ... Bankası ... adına tapuda kayıtlı taşınmazın tapusunun iptali ile davalı erkek eş adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiş, davalılardan banka vekili tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmadığını ve iyi niyetli olduklarını savunarak davanın reddini talep etmiş, mahkemece davanın kabulü ile dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan ipotek ile taşınmazın tapu kaydının iptaline, taşınmazın davalı erkek eş ... adına tesciline karar verilmiş, davalılardan ... Bankası ... tarafından temyiz edilen karar Dairemizin 06.05.2015 tarih ve 2014/26440 esas, 2015/9672 karar sayılı ilamı ile "Dava konusu taşınmazın davadan önce "ipoteğin paraya çevrilmesi" suretiyle yapılan takip sonucu cebri ihale ile 18.01.2008 tarihinde satıldığı, bu durumda dava tarihinde hukuki varlığını devam ettiren bir ipotek bulunmadığı ipotek işleminin teminat işlevini tamamlamakla ortadan kalktığı ve cebri ihale ile satışın Türk Medeni Kanununun 194'ncü maddesinin kapsamı dışında olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulmuş, davacı kadın tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuştur. Türk Medeni Kanununun 194. madde hükmü ile eşlerin fiil ehliyetine getirilen sınırlama aile konutuna şerhin konulması ya da konulmaması koşuluna bağlanmadığı gibi işlem tarafı olan üçüncü kişinin iyiniyetli olup olmamasının da herhangi bir önemi bulunmamaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi “konulmuş olmasa da" eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz şerh konulmasa dahi aile konutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh “kurucu” değil “açıklayıcı” şerh özelliğini taşımaktadır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, “emredici” niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir. Türk Medeni Kanununun 193. madde hükmü ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte Türk Medeni Kanununun 194. madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin korunması” amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin “açık rızası bulunmadıkça” aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun satılması ya da aile konutunun ipotek edilmesi gibi “tek başına” bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma “ancak diğer eşin açık rızası alınarak” yapılabilir. Türk Medeni Kanununun 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin “açık" olması gerekir (HGK 15.04.2015 tarih E.2013/2-2056 K.2015/1201). Cebri ihaleye dayanan mülkiyet aktarımı, bu madde kapsamına giren bir tasarruf niteliğinde değildir. Mülkiyeti nakleden cebri ihalenin, davacı eşin açık rızası alınmadan tesis edilmiş olan ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle yapılan takibe dayanıyor olması da, cebri ihaleden önce ipotek hükümsüz kılınmadıkça sonuca etkisi bulunmamaktadır. Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden; dava konusu taşınmazı aile konutu olarak özgülendiği konusunda duraksama bulunmamaktadır. Somut olayda, davalı eş dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı ... lehine 24.06.2004 tarihinde ipotek tesis etmiş ve taşınmazı yine bu davalı bankaya 18.01.2008 tarihinde satmıştır. Bu işlemler sırasında davalı erkek eş tarafından davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Dairemizin 06.05.2015 tarih ve 2014/26440 esas, 2015/9672 karar sayılı ilamı ile dava konusu taşınmazın davadan önce "ipoteğin paraya çevrilmesi" suretiyle yapılan takip sonucu cebri ihale ile 18.01.2008 tarihinde satıldığı gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiş ise de, dosya arasında yer alan belgelerden taşınmazın mülkiyetinin davalı bankaya "ipoteğin paraya çevrilmesi" suretiyle yapılan takip sonucu cebri ihale ile değil, davalı eşin tapuda gerçekleştirdiği satış işlemi sonucunda geçtiği anlaşılmaktadır. Bu sebeple yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan sebeplerle onanması gerekir. Ancak bu husus ilk inceleme sırasında gözden kaçırılmış olduğundan, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 06.05.2015 tarih ve 2014/26440 esas, 2015/9672 karar sayılı bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan sebeplerle onanmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda gösterilen sebeple davacının karar düzeltme talebinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440-442. maddeleri uyarınca KABULÜNE, Dairemizin 06.05.2015 tarih ve 2014/26440 esas, 2015/9672 karar sayılı bozma kararının kaldırılmasına, hükmün yukarıda gösterilen sebeple ONANMASINA, karar düzeltme harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, oybirliğiyle karar verildi.08.02.2016(Pzt.)