13. Hukuk Dairesi 2016/28494 E. , 2018/9451 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı Asiller ..., ... ve vekili avukat Aker Çıtak ile davalı ... vekili avukat ...'ın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır
**13. Hukuk Dairesi 2016/28494 E. , 2018/9451 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı Asiller ..., ... ve vekili avukat Aker Çıtak ile davalı ... vekili avukat ...'ın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacılar, müşterek çocukları, davacı ...'ın davalı hastanede diğer davalı Dr. ...'un kontrolünde doğduğunu, hamilelik döneminde tüm kontrol, muayene ve takibinin davalı doktor tarafından diğer davalı hastanede yapıldığını, davalı doktorun yanlış işlemi ve davacı ...'ı normal doğuma almak için ısrarı üzerine normal doğumda davacı çocuk ....ın sinirlerinin zarar gördüğünü, sol kolunda fiziksel sorun oluştuğunu ve işlev kaybı meydana geldiğini, bu durumun davalı doktorun mesleğin gerektirdiği gerekli özen ve ihtimamı göstermemesinden kaynaklandığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, ... için 50.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi, ... için 50.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi, ... için 100.000,00 TL maddi 200.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 500.000,00 TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir. Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir. Davanın temeli, doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76.md., 6100 sayılı HMK. 33.md.). Dava, davalı özel hastane ve doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK. 386, 390. md.). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır.(BK.390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) o nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafifte olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Somut olayda, davacılardan...ın davalı hastanede doğduğu ve doğuma kadar geçen sürede davalı hastanede ve davalı doktor tarafından muayene ve takip edildiği sabittir. Yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan ve itiraz üzerine Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınmıştır. Raporlarda davalı doktor ile hastanenin herhangi bir kusuru olmadığı belirlenmiştir. Raporlara itiraz üzerine bu kez Adli Tıp Enstitüsü öğretim üyelerininde bulunduğu bilirkişi kurulundan rapor alınmış ise de; anılan rapor, doğum öncesi ve anında yapılan işlemlerin davacı ...'ın sol kolunda meydana gelen engelin oluşmasında etkili olup olmadığı hususları yönündeki taraf iddialarını yanıtlayacak ve davalı doktorun teşhis ve tedavide yeterli özen ve dikkati gösterip göstermediğini ortaya koyacak nitelikte yeterli açıklamayı içermemektedir. Olayda davalıların, kusurlu olup olmadığının tespiti için bu raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz. Nitekim davacı tarafça rapora itiraz edilmiş olup özellikle davacılardan Miray'ın doğum öncesinde aşırı kilolu ve diyabet hastası olduğu bu durumda normal doğum yerine sezaryen ile doğumun gerekli olup olmadığı ve bu konularda hasta ve yakınlarının yeterince aydınlatılıp aydınlatılmadığı yönündeki itirazları raporlarda ve mahkeme gerekçesinde değerlendirilmemiştir. O halde mahkemece, doğum öncesindeki muayene ve tedavilere ilişkin tüm bilgiler (davacı ...'ın doğum anında kaç kiloda olduğu, diyabet hastalığının olup olmadığı) ilgili hastaneden celp edilerek üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli öğretim üyelerinden Kadın Hastalıkları ve Doğum konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davalı doktorun doğum şekli tercihi ve doğum esnasında aldığı kararlar ve uygulamaların davacı ...'ın sol kolunda meydana gelen engelin oluşmasında davalı doktora ve hastaneye atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, davacı iddialarını karşılayacak şekilde taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.