2022/170811 İhale Kayıt Numaralı "73 Kalem Sarf Malzeme Alımı" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Berka Medikal A.Ş. VEKİLİ: Av. İbrahim KOCADEMİR , İHALEYİ YAPAN İDARE: Tekirdağ Namık Kemal Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, BAŞVURUYA KONU İHALE: 2022/170811 İhale Kayıt Numaralı “ 73 Kalem Sarf Malzeme Alımı ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Tekirdağ Namık Kemal Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 07.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ 73 Kalem Sarf Malzeme Alımı ” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 05.05.2023 tarih ve 91730 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2023/612 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi. Başvuru dilekçesinde özetle; 07.04.2022 tarihinde yapılan 2022/170811 İKN’li "73 Kalem Sarf Malzeme Alımı" ihalesinde müvekkilleri üzerinde kalan malzemeler için imzalanan sözleşmenin 10.3.1'inci maddesinde, siparişlerin peyderpey yapılacağının ve istenilmeden ürün tesliminin yapılmayacağının belirtildiği, ancak sözleşmenin imza tarihinden 4 ay sonra ve sözleşmenin neredeyse bitim tarihinden 1 ay önce 23.11.2022 tarihinde resmi olarak % 20 iş eksilişiyle tüm ihale konusu malların idare tarafından 31.12.2022 tarihine kadar teslim edilmesinin istenildiği, müvekkilleri tarafından stoklarında bulunan malzemenin 24.11.2022 tarihinde hemen teslim edilerek sözleşme konusu malzemenin büyük bir kısmının tesliminin gerçekleştirildiği, Sözleşmenin imzalanmasının ardından tüm dünyada yaşanan tedarik problemleri, malzemenin üretim ve ithalat aşamalarındaki zorlukların idareye sözlü olarak belirtilmesine rağmen, tüm ürünlerin tek seferde istenilmesi üzerine, müvekkil şirketin malzemeleri üreticiye hemen sipariş ettiği ve en kısa sürede hazırlanmasını talep ettiği, Ancak, yılsonu olması nedeniyle uluslararası üretici, taşıyıcı gibi tüm unsurların Aralık ayında neredeyse 15 gün kapalı olduğu gerçeği ile üreticinin ürünlerin tesliminde gecikme yaşanacağını taraflarına bildirdiği, müvekkilin elinde olmayan, gücünün yetmediği ve kusurunun bulunmadığı söz konusu nedenlerden dolayı 19.12.2022 tarihine kadar süre uzatma talebinde bulundukları, 29.12.2022 tarihinde idarenin Kamu İhale Kurumu'ndan görüş sorulduğunu ve olumlu olacağını sözel olarak belirttiği, idarece malzemenin tüm kalemlerinin tek seferde istenildiği hususu göz önünde bulundurulduğunda ve müvekkilin kusuru dışında gelişen üretimdeki aksamalar nedeniyle toplam sözleşme bedelinin % 16,31'i kadar olan malzeme için; idare ile yapılan telefon görüşmelerinde, mücbir sebebe dayanak olmak üzere üretim problemini belirten firma yazısı ve tek temsilci olduklarını gösterir belge ile ek süre talebinde bulunmalarının idarece bildirilmesine rağmen, bu süreçte müvekkil firma uhdesinde teslimata hazır bekleyen malzemelerin teslim edilmesinin istenilmediği, Kesin teminat mektuplarının paraya çevrilmesi için 02.05.2023 tarihinde ilgili bankadan talepte bulunulduğu, süre uzatım talebinin kabul edilmeyip, toplam sözleşme bedelinin % 16,31'i kadar olan malzeme için müvekkil şirketin ihale yasaklısı haline sokulmasının mağduriyet oluşturacağı, teslimata hazır olan malzemeler için ek süre verilmesinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri, … İfade eder” hükmü, Aynı Kanun’un 53’üncü maddesinin (b) bendinde “Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: 1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak…” hükmü bulunmaktadır. Aynı maddenin (j) bendinin (2) numaralı alt bendinde itirazen şikâyette bulunanlarca Kurum hesaplarına başvuru bedeli yatırılması zorunluluğu hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler” hükmü, Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneği varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur...” hükmü, Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “( 1) Başvurular öncelikle; a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, b) Başvuru ehliyeti, c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, … ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, … yönlerinden sırasıyla incelenir. … (3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir. (4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü, Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır. Yapılan inceleme sonucunda; başvuru dilekçesinde (ihtarnamede) yer alan hususların sözleşmenin yürütülmesi aşamasına yönelik olduğu anlaşılmıştır. Bu doğrultuda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (b) bendinde yer alan “Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: 1 ) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak…” hükmü ile 54’üncü maddesinin birinci fıkrasındaki “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler” hükmü dikkate alındığında, ihale sürecine ilişkin olmayan ve ihale sürecinin sonucunda imzalanan sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki işlemlere yönelik olarak Kamu İhale Kurumu’nun inceleme görevi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, başvuru dilekçesinin (ihtarnamenin) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı, başvuru sahibinin vekiline ait başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair baro pulu yapıştırılmış vekâletnamenin bulunmadığı, (T.C. Kadıköy 30. Noterliği tarafından gönderilen ihtarnamenin müstenidatı olan vekâletnamede bulunan baro pulunun fotokopi olduğu), 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilmiştir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Başvurunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.