5. Ceza Dairesi 2019/8101 E. , 2020/218 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, zincirleme nitelikli zimmet, kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği (sanık ... hakkında), nitelikli dolandırıcılık suçuna yardım etme (sanıklar ..., ... ve ... hakkında), resmi belgede sahtecilik (sanık ... hakkında) HÜKÜM : Nitelikli dolandırıcılık ve zincirleme nitelikli zimmet suçlarından açılan kamu davasında eylemlerin kül halinde zincirleme basit zimmet suçunu oluş
**5. Ceza Dairesi 2019/8101 E. , 2020/218 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, zincirleme nitelikli zimmet, kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği (sanık ... hakkında), nitelikli dolandırıcılık suçuna yardım etme (sanıklar ..., ... ve ... hakkında), resmi belgede sahtecilik (sanık ... hakkında) HÜKÜM : Nitelikli dolandırıcılık ve zincirleme nitelikli zimmet suçlarından açılan kamu davasında eylemlerin kül halinde zincirleme basit zimmet suçunu oluşturduğunun kabulüyle ve kamu görevlisinin resmi belgede zincirleme sahteciliği suçlarından sanık ... hakkında mahkumiyet, resmi belgede sahtecilik suçundan sanık ... Tançoban hakkında mahkumiyet, nitelikli dolandırıcılık suçuna yardım etme suçlarından sanıklar ..., ... ve ... haklarında beraat Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette zimmet suçundan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin 10/12/2013 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca Hazinenin zimmet suçu yönünden katılma talebinin KABULÜNE, sanıklardan ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçuna yardım etme ve resmi belgede sahtecilik, ... hakkında kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği, ... ve ... haklarında nitelikli dolandırıcılık suçuna yardım etme suçlarından açılan kamu davalarında katılan sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle bahse konu suçlara ilişkin verilen hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazine vekilinin ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun Ek 2/son maddesi gereğince ilgili Bakanlığın kooperatifler ve üst kuruluşlarının yönetim ve denetim kurulu üyeleri ile memurları hakkında görevlerine ilişkin olarak işledikleri suçlardan dolayı açılan kamu davalarına katılma hakkına sahip olduğu, sanıklar ... ve ...’ın anılan madde kapsamında kooperatif yönetim ve denetim kurulu üyesi olmadıkları gibi memuru da bulunmadıkları, bu sanıklar hakkında açılan kamu davalarında katılan sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Tarım ve Orman Bakanlığının vekili aracılığı ile vaki temyiz taleplerinin, keza katılan ...’ın 18/04/2013 tarihinde yüzüne karşı tefhim olunan hükmü vekilinin 21/07/2015 havale tarihli dilekçe ile yasal süresinden sonra temyiz ettiği anlaşıldığından, anılan katılan yönünden vekilinin temyiz isteminin ve sonuç ceza miktarı itibarıyla koşulları bulunmadığı gibi yasal süresinden sonra da vaki sanık ...’ın duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, incelemenin katılan Hazine vekili ile katılanlardan ..., ..., ..., ..., ... ve ... vekilinin zimmet suçundan verilen mahkumiyet, sanıklar ... ve ... ile sanık ... müdafin anılan sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Sanığa isnat olunan eylemin sübutu halinde TCK'nın 204/1. maddesinde düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturabileceği, bu suçun söz konusu maddede öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, 05/01/2006 olan suç tarihi ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince sanık hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, Sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı doğrultusunda uygulanmasının infaz sırasında nazara alınması mümkün görülmüş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak; Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle sanık ... hakkında 53/5. madde gereğince cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadardan anlaşılması gerekenin, cezanın kendisi olup, 4 yıl 8 ayı geçemeyeceği gözetilmeden, 5 yıl süreyle, yine hükümde 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiler sayılmasına rağmen bu bent yerine 53/1-a maddesinin yazılması suretiyle bu haklardan yasaklanma kararı verilmesi, Kanuna aykırı, sanık ... ve müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Yasanın 322. maddesi uyarınca, hüküm fıkrasının (D)-b-7 bendindeki 53/5. maddesinin uygulandığı bölümdeki “5 yıl” ve “53/1-a” ibarelerinin sırasıyla “4 yıl 8 ay” ve “53/1-d” şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Sanık ... hakkında zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; Hükme esas alınan 04/11/2009 tarihli bilirkişi raporu iddianamede sanığa isnat edilen tüm eylemleri kapsamadığı gibi raporda kooperatif gelirlerinden çok daha fazla belgeli gider bulunduğu belirtilmesine rağmen 27.568,90 TL’lik zimmet miktarı hesaplandığı, ayrıca kesin zimmet miktarının ancak fatura sahibi firmaların belge ve kayıtlarının incelenmesiyle saptanabileceği yönünde görüş bildirildiği ve bu haliyle raporun hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı gözetilerek, kooperatifin damızlık süt sığırcılığı geliştirme projesi kapsamında seyahat bölümüne ayrılan harcama kaleminden aldığı 5.000 Euro’ya ilişkin fatura sahibi ... Otobüs İşletmesinin defter ve belgelerinin temin edilmesinden, gerektiğinde işletme yetkilisinin tanık olarak beyanına başvularak anılan faturanın açıklattırılmasından, ayrıca kooperatif tarafından gezi yapıldığına dair bir kısım fotoğraflarda yer alan kişilerin tespitine çalışılarak bilgilerine başvurulmasından, yine proje kapsamında eğitim çalışmalarına katılan öğretim görevlilerinin dosya arasına alınan yazılı beyanlarında eğitime civar köylerden de katılımın olduğunu bildirmeleri, sanık ...’ın ... plaka sayılı aracını kooperatif işlerinde kullandığına ve eğitime gelen kişilerin bu araçla ulaşımının sağlandığına ilişkin savunması ve bu savunmayı doğrular mahiyetteki ...’ın yazılı anlatımları karşısında, eğitimci ve katılımcıların ne şekilde köye ulaşımlarının sağlandığının tespit edilmesinden sonra dosyanın kül halinde Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek iddianamedeki tüm isnatların ayrı ayrı değerlendirilip proje kapsamında kooperatife aktarılan paranın amacı dışında kullanılıp kullanılmadığı, iddia konusu eylemlere ilişkin sanığın uhdesinde kalan bir paranın bulunup bulunmadığı ve miktarı hususlarında rapor alınması, dosyadaki keşif tutanakları, DAKP Koordinasyon Merkezi, Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı Kontrolör Başkanlığı, kooperatife atanan kayyım ve keşif sonucu temin edilen raporlar ile dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, Kabule göre de; Kooperatif üyelerinin büyük çoğunluğundan kuruluş sermayesi olarak 150 TL alındığı halde 100 TL alınmış gibi gösterilip aradaki farkı sanığın zimmetine geçirdiği kabul edilen somut olayda, bu hususa ilişkin üyelere verilmiş bir makbuz bulunmaması, belirtilen durumun sadece tanık beyanları ile ortaya çıkarılması nedeniyle suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlendiği kabul edilmesine rağmen, sanığın zincirleme şekilde nitelikli zimmet suçundan mahkumiyeti yerine suç vasfında yanılgıya düşülerek zincirleme şekilde basit zimmet suçundan cezalandırılması suretiyle eksik ceza tayini, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, Suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca bu bentteki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanması yerine, uygulama bendinde 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiler de sayılmış olmasına rağmen 53/1-a bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanık ... ve müdafi, katılanlardan ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile Hazine vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 15/01/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.