(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2009/13041 E. , 2010/7060 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ... geldi duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenild
**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2009/13041 E. , 2010/7060 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ... geldi duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalı şirketle imzalanan “... 12 ... (Konut) İnşaat Yapım ve Taşınmaz Devir Hizmet Sözleşmesi” gereğince davalı şirketin, 12 dönüm alan içinde bulunan ..., ... Mahallesi, pafta 112, ada 725, 91 parseldeki ... 12 Evleri F-2 no’lu villayı kendisine sattığını, toplam 865.855,96 TL satış bedelini ödediğini, ve var ki 12 dönümlük bir koru içinde park, tenis kortu, voleybol, basket sahaları ve ortak alan olarak planlanan site alanının 4 dönümlük bölümünün davalı şirkete ait olmadığının anlaşıldığını, söz konusu bu alanın ... Belediyesince park alanı olarak değerlendirildiğini, oysa ki davalı şirket tarafından gerek sözleşmede gerekse internet sitesinde, sözü edilen 4 dönümlük arazinin de, site içinde bulunacağının ve sosyal ve sportif tesisler olarak kullanılacağının taahhüt edildiğini, teknik şartnamede belirtilen sosyal ve sportif tesisleri de göz önüne alarak satın almış olduğu villaya yüksek bir bedel ödediğini, bu tesislerin yapılacağı davalı şirket tarafından taahhüt edilmemiş olsaydı, villa değerinin de bu kadar yüksek olmayacağını, bu koşullarda villa değerinin de önemli ölçüde azaldığını, öte yandan kalorifer sisteminin de arızalı olduğunu, bu konuda davalı şirkete 2009/13041-2010/7060 Defalarca bildirimde bulunmasına rağmen, arızanın giderilmediğini, ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/204 Eğişik ... sayılı dosyası üzerinden yapılan delil tespitinde, bilirkişi kurulunca verilen raporda, “villanın ayıplı olması nedeniyle değerinin 1/5 oranında azaldığı, bunun karşılığının da 169.571,19 TL olduğu, kalorifer tesisatı ile ilgili arızanın giderilmesi için de 25.000,00 TL masraf gerektiği” hususlarının belirlendiğini, ayrıca saygın bir ... adamı olup, davalının ağır kusuru nedeniyle olaydan dolayı duyduğu üzüntü ve sıkıntı nedeniyle manevi tazminat alacağının da doğduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, toplam 150.000,00 TL maddi tazminat ile 20.000,00 TL manevi tazminatın, satış tarihinden itibaren işleyecek Merkez Bankası avans faizi oranında temerrüt faiziyle birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı şirket, davacının halen, teslim aldığı konutta oturduğunu, İmar Kanunu uyarınca taşınmazın bir kısmının 9.6.2003 tarihinde zorunlu olarak Belediyeye terk edildiğini, teknik şartnamede sosyal ve sportif tesislerin terk edilen bu alanda yapılmasının, Belediyeden kiralanması kaydına bağlandığını, basiretli bir tacirden beklenen tüm gayreti göstermelerine rağmen Belediyenin söz konusu yeri kamuya açık park alanı olarak düzenlediğini, 4077 sayılı Kanunda düzenlenmiş olan ihbar sürelerine uymayan davacının, tazminat talebinde bulunamayacağını, kalorifer tesisatı ile ilgili olarak da herhangi bir ayıp ihbarında bulunulmadığını, olayda manevi tazminat koşullarının da oluşmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, olayda hileli bir işlemin söz konusu olmadığı, Belediyece tahsis işleminden vazgeçilerek, bir kısım alanın kamuya açık park haline getirilmiş olmasında davalının kusurundan bahsedilemeyeceği, mevcut ayıpların gizli ayıp değil, açık ayıp olduğu, gerek açık ayıplar, gerekse kalorifer tesisatındaki arıza nedeniyle süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığı, manevi tazminat şartlarının da oluşmadığı belirtilerek, davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, davacıya satılan konutun, internet sitesinde taahhüt edildiği halde 12 dönümlük bir koruda inşa edilmemesi, sosyal ve sportif tesislerin yapılmaması nedeniyle eksik ve ayıplı olarak inşa edildiği iddiası ile, ayıp oranında ödenen satış bedelinin iadesi istemine ilişkin 2009/13041-2010/7060 Olup, taraflar arasındaki 20.6.2003 tarihli sözleşme ile teknik şartnamenin eki olan vaziyet planında gösterilen ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, 212 pafta, 725 ada, 91 parsel üzerinde inşa edilecek ... 12 evleri içinde yer alan F-2 no’lu villanın davacıya satıldığı, 30.12.2004 tarihinde tapuda tescil işleminin yapıldığı, 2005 yılının Şubat ayında da fiilen teslim edildiği ihtilafsızdır. Villaların satışına ilişkin internet ilanlarında, ... Evlerinin 12 dönümlük bir alanda inşaa edileceği, sitede kapalı yüzme havuzu, tenis kortu, basketbol ve voleybol sahası, çocuk oyun alanları, otoparklar ve yürüme yolları bulunacağı, sözleşmenin eki niteliğindeki teknik şartnamenin “Sitede Sosyal ve Sportif Tesisler” başlıklı 9. maddesinde de, (x) işaretli tesislerin Belediyeye terk edilen yeşil alan üzerinde yapılacağının ve villa sahipleri tarafından Belediyeye kira ödenmek kaydıyla kullanılacağının belirtildiği, ne var ki ana taşınmazın alanının 9.6.2003 tarihinde İmar Kanunu uyarınca yola ve yeşil alana terk sonucunda 6679,45 m2 kaldığı, teknik şartname ve internet sitesinde belirtilen sosyal ve sportif tesislerin yapılmadığı, Belediyeye terk edilen ve üzerinde sosyal tesisler yapılması taahhüt edilen 4 dönümlük alanın da Belediye tarafından halka açık park haline getirildiği anlaşılmaktadır. Görüldüğü üzere, İmar Kanunu gereğince Belediyeye terk edilen taşınmaz üzerinde teknik şartnamenin 9. maddesi gereğince tenis kortu, basketbol ve voleybol sahaları, masa tenisi ve çocuk oyun alanları yapılacağı ve site sakinleri tarafından Belediyeye kira ödenmek kaydıyla kullanılacağı davalı şirket tarafından taahhüt edildiği halde, söz konusu sosyal ve sportif tesislerin yapılmadığı, davalı tarafından taahhüt edilen edimlerin de bu şekilde eksik ifa edildiği sabit olup, hayatın olağan akışı ve normal koşullar altında, dava konusu olayda olduğu gibi, site içindeki bir villayı satın alacak olan kişinin, belli bir kira karşılığında olsa bile, sadece site sakinlerinin kullanımına açık tutulacak olan sosyal tesislerden de yararlanacağını düşünmesi, villanın satış bedeli konusunda etkili olacak bir husustur. Dolayısıyla bu konudaki taahhüde rağmen, söz konusu sosyal tesislerin yapılmamış olması, alıcının satın alma kararını etkileyen, taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Davalı her ne kadar sosyal tesislerin yapımının, kamuya terk edilen alanın Belediyeden kiralanması şartına tabi tutulduğunu, gereken tüm gayreti göstermiş olmalarına rağmen, söz konusu yerin, kendilerine kiralanması konusundaki tekliflerinin, Belediye tarafından kabul edilmeyerek, 4 dönümlük alanın kamuya açık 2009/13041-2010/7060 park haline getirildiğini, bu nedenle olayın sözleşmenin 9. maddesinde belirtilen “mücbir sebep” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini savunmuşsa da, söz konusu hükümde “inşaatın devamına engel olabilecek satıcının denetleyemeyeceği ya da engelleyemeyeceği haller ile savaş, isyan ....” gibi durumlar mücbir sebep olarak açıklanmış olup, bu durumun mücbir sebep olarak kabulüne de olanak bulunmamaktadır. Mahkemece, sosyal tesislerin yapılmamış olması, “açık ayıp” olarak nitelendirilip, süresinde ayıp ihbarı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, dava konusu olayda 4077 sayılı yasada düzenlenen “ayıplı ifa” değil “eksik ifa” söz konusu olup, 4077 sayılı Yasanın 30. maddesine göre, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, sözleşmeden kaynaklanan edimin ifasındaki dava konusu eksiklikler nedeniyle davacının 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde satıcının sorumluluğuna gidebileceği kabul edilmelidir. O halde mahkemece işin esası incelenerek, konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyeti aracılığı ile, davacının satın aldığı villanın, sözleşme ve teknik şartnamede belirtilen, internet sitesinde satışa arz edildiği şekli ve sosyal ve sportif tesislerin yapılmış olması halindeki rayiç değeri ile, yapılmamış olması halindeki rayiç değeri arasındaki fark, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli raporla tespit edilerek, tespit edilecek bu değer farkının ödetilmesine karar verilmesi gerekirken, taahhüt edildiği halde yapılmayan eksik işler yönünden olayda “ayıplı ifa” söz konusu olmadığı halde, ayıp ihbarının yapılmadığından bahisle davanın tümüyle reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. SONUÇ: 1. bent gereğince davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 750,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 25.5.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.