14. Hukuk Dairesi 2017/3706 E. , 2018/2659 K. "" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 27.07.2013 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 17.04.2017 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve…
**14. Hukuk Dairesi 2017/3706 E. , 2018/2659 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 27.07.2013 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 17.04.2017 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: \_ K A R A R \_ Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Davalı, davanın reddini istemiştir. Mahkemece ilk hükümde davanın kabulüne karar verilmiş, Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir. Dairemizin ilamında; Somut uyuşmazlıkta, tarla niteliğindeki 27.054 m2 yüzölçümlü 397 ada 28 sayılı taşınmazda davacı ve davalı pay malikidir. Davalının bu payı dava dışı önceki paydaşlardan edindiği anlaşılmaktadır. Davalı, davacının önalım isteminin kabulüne ilişkin kararı taşınmazlarda fiili taksim bulunduğunu gerekçesiyle temyiz etmiştir. Önalım davasına konu taşınmazlardaki fiili bölüşüm savunması davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de re'sen araştırılması gerekir., Mahkemece yapılması gereken iş, taşınmazda uzman bilirkişilerin katılımı ile keşif yapılarak ve bu konuda tarafların gösterdiği tanıklar dinlenerek ve keşfi izlemeye olanak sağlayacak bilirkişi raporu düzenlettirilerek eylemli bölüşümün bulunup bulunmadığını saptadıktan sonra bir karar vermek olmalıdır.'' gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak verilen kararda; taşınmazda fiili taksim yapıldığı, bu nedenle şuf'a hakkı kullanılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan keşifte davacı tanıkları dinlenmemiştir. Davacı 25.05.2016 tarihinde verdiği delil listesinde tanık deliline de dayanmış, üç tanığın adını bildirmiştir. Davacı tanık delilinden vazgeçmemiştir. Mahkemenin HMK'nın 241. maddesi uyarınca tanıkların dinlenilmesine gerek kalmadığına dair bir kararı da bulunmamaktadır. Davanın tarafları kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Bu hak açıklama ve ispat hakkını da içerir ( HMK md. 27). Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir (HMK md. 189/1). Bu davada ispat yükü üzerinde olan davacının gösterdiği tüm deliller toplanmadan, bildirdiği tanıklar dinlenilmeden karar verilmesi doğru değildir. Bu nedenle Mahkemece mahallinde yeniden keşif yapılarak taraf tanıkları dinlenilmeli, bilirkişilere raporlarında varsa fiili taksime ilişkin özellikle davalıya pay satan önceki paydaşlar ile davacının kullandığı yerlerin gösterildiği izlenebilir kroki hazırlattırılmalı sonucuna göre işin esası hakkında bir karar verilmelidir.