13. Hukuk Dairesi 2014/12438 E. , 2015/935 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat ... ile davalılar .... ve diğerleri vekili avukat ...'nın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların
**13. Hukuk Dairesi 2014/12438 E. , 2015/935 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat ... ile davalılar .... ve diğerleri vekili avukat ...'nın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacılar, muris ....'ın 01/06/2004 günü davalı ....'ye ait ....nde diğer davalı doktorlar tarafından burnundan ameliyat edildiğini, narkozun verilmesinden hemen sonra ....'ın durumunun kötüleştiğini, ameliyata derhal son verilmesi gerekirken bir saatten fazla operasyona devam edildiğini, hastanede yoğun bakım ünitesi bulunmadığını, .....'ın durumunun ciddi olması nedeniyle yoğun bakım ünitesi bulunan .... yoğun bakımına kaldırılmak istediğini ancak bu hastaneye ex halinde getirildiğini, olay tarihinde murisin 27 yaşında, son derece sağlıklı bir kişi olduğunu, davalıların kusurlu eylemleri ile .....'ın ölümüne sebebiyet verdiklerini, ....'ın ölümünün kendilerinde elem ve ızdıraba neden olduğunu ileri sürerek toplam 30.000-TL maddi, 90.000-TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir. Davalılar, davalı hastane ve doktorlarının murisin tedavisi için gerekli olan tüm tıbbi müdahaleleri özenle yaptıklarını, hastanede yoğun bakım ünitesinin bulunduğunu, hastada “malign hipertermi” olarak nitelendirilen anesteziye karşı aşırı duyarlılık geliştiğini, bu arazla ilgili daha önceden hiç bir tetkik ve inceleme yapılamadığını, istisnai bir tablo olduğunu, gereken tüm tedavinin yapıldığını ancak buna rağmen hastanın kaybedildiğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, Adli Tıp Kurumu raporları esas alınarak davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir. 1-Davacılar, murisleri Mahmut Baykal'ın burun ameliyatı sırasında gelişen “malign hipertermi” tablosuna rağmen hemen bir yoğun bakım ünitesine alınarak tedavisi yapılması gerekirken ameliyata devam edildiğini, doğru ve yeterli tedavinin uygulanmadığını, hastanenin yoğun bakım ünitesinin de bulunmadığını, hastanın saatlerce ameliyathanede bekletildikten sonra başka bir hastanenin yoğun bakımına sevkedildiğini, davalı doktorlar ve hastanenin özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle hastanın kaybedildiğini ileri sürerek maddi ve manevi zararlarının tazmini istemi ile eldeki davayı açmışlardır. Dava bu hali ile doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76. md.; 6100 sayılı HMK. 33. md.). Dava, davalı doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (B.K. 386, 390 md). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür.Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir(Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; ....'ndan alınan 02/01/2010 tarihli raporda sonuç olarak; ...’nun 29.6.2005 tarih ve 1698 sayılı kararında, anestezi uygulamasındaki olayın gelişimine göre kişinin ölümünün anestezik ve analjezik maddelere karşı çok nadir gelişebilen ve aşırı vücut ısısı yükselmesiyle seyreden malign hipertermiye bağlı solunum ve dolaşım durmasından ileri gelmiş olduğu, dosyada mevcut tıbbi belgelere göre hastaya ameliyat öncesi elektrokardiogram çekildiği, rutin kan biokimyası, tam kan sayımının ve kanama pıhtılaşma zamanı yapılmış olduğu, 01/06/2004 tarihinde hastanın anestezi muayenesinde bir özellik saptanmadığı dikkate alındığında ameliyat öncesi hazırlığın yeterli ve yerinde olduğu, malign hiperterminin (MH) erkeklerde daha yaygın olup ne aile hikayesi ne de daha önceden anestezik ajanlara maruz kalma hikayesinin hekime güvenli bilgi vermediği, MH oluşan hastaların yaklaşık yarısının daha önceden aldıkları anestezide bir sorun yaşanmadığının tıbben bilinmekte olduğu, hastada ameliyat öncesi muayenede malign hipertermiyi düşündürecek bir risk faktörünün mevcut olmadığı, anestezi belgesi incelendiğinde; saat 10.30’da anesteziye pentotal + lystenon ile başlandığı, hastanın bir sorun yaşanmadan entübe edildiği, MH olgularında ilk ve alarm verici bulgu olan Iystenon uygulanması sonrası bu hastada kas rijiditesinin (masseter spazm ve göğüs rijitidesi) görülmediği, forene + oksijen + azot protoksit kullanıldığı, anestezi indüksiyonu sonrası zaman zaman bradikardinin görülebileceği, bu hastada da saat 11.00‘de kalp hızı 50/dk olduğu ve atropin uygulandığı, MH olgularında ilk semptomlardan olan taşikardinin (kalp hızı artışının) tersine bir durumun hastada mevcut olduğu ve tanıyı zorlaştırdığı, bradikardiden yaklaşık 1,5 saat sonra hastada hipotansiyon geliştiği, bu dönemde ameliyatın osteotomi yapılmadan yarıda kesilip cerrahi alanın kapatıldığının ameliyat raporundan anlaşıldığı, anestezi belgesine göre saat 12.00’de tüm anestezik ajanlar kesilerek %100 oksijen tedavisine geçilmiş olduğu, bu dönemde hastada MH düşünülüp tedavisi yönüne gidildiği ayrıca hastada ateş yükselmesi, taşikardi ve gelişen hipotansiyonunun saat 12.02’de yaptırılan CPK-MB yüksekliğinin de desteklediği, anestezi fişinden hastada EtC02 ve SPO2 takibi kayıtlı olduğunu gösteren verilerin yazılı olmadığı ancak dosya bilgilerinden SPO2 takibinin yapıldığının anlaşıldığı, MH hastalarda EtCO2 takibinin tanı koydurucu değerli bulgulardan olduğu, MH tanısı konulur konulmaz tüm anestezik ajanların kesilip %100 oksijen ve soğutma işlemine gidilmesinin yerinde olduğu, klasik olarak dantrolen sodyum tedavide önerildiği, ancak ülkemizde Dantrolenin ruhsatlı ilaçlardan olmadığı ve özel hastanelerde acil durumlarda bulundurulması zorunlu ilaçlar arasında da yer almadığından ayrıca hastada malign hipertermi düşünülerek gerekli acil basamak tedavisinin ardışık ve yakın takipte uygulandığı dikkate alındığında geç sevkinin söz konusu olmadığı ve uygulanan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nde hastane eczanelerinde gerekli ilaçların bulundurulması hükmüne rağmen ithalatın olmaması nedeniyle Malign Hipertermi olgularının tedavisi için zaruri olan "Dantrolen" adlı drogun .... tarafından temini hususunun mahkemenin taktirine bırakıldığı mütalaa olunmuştur. İtiraz üzerine aldırılan .... Genel Kurulu'nun 03/05/2012 tarihli raporunda ise aynı hususlar tekrarlanmış, cihaz değişiminin şart olmadığı, hastanın stabil olmadan yoğun bakımdan çıkarılmamasının, ameliyathanede takip edilmesinin uygun olduğu belirtilmiştir.Dosya kapsamında bulunan ... ve .... tarafından düzenlenen “İnceleme Raporu” başlıklı belgede; somut olayda semptomların bir kısmının tanı ile uyumluluk gösterdiği, ancak tedavinin çok daha yararlı olunabilecek bir yoğun bakımda daha erken dönemde ve daha agresif uygulanmasının neticeyi değiştirip değiştirmeyeceği bilinmemekle birlikte daha uygun olabileceği, örneğin solunum cihazının değiştirilmesinin, kan gazlarının takibinin ve buna yönelik tedavinin hem teşhis de hem de tedavide daha etkin olmayı sağlayabileceği bildirilmiştir. ... C.Savcılığı'nın 2004/2768 nolu soruşturma dosyasında davacıların soyut iddialarından başka delil bulunmadığı gerekçesiyle 30/03/2006 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Mahkemece, .... raporları hükme esas alınarak dava reddedilmiştir. .... raporlarında,hastada gelişen malign hipertermi tablosuna ilişkin bulguların ne zaman başladığı, davalı doktorlar tarafından zamanında anlaşılıp anlaşılamadığı, bu yönde yapılan tedavinin zamanında ve yeterli olup olmadığı, operasyona zamanında son verilip verilmediği, hastanın yoğun bakım ünitesine alınmayıp ameliyathanede tedavi uygulanmasının uygun olup olmadığı, hasta yoğun bakıma alınsa idi sonucun değişip değişmeyeceği, hastanın ameliyata alınması ile başka bir hastanenin yoğun bakımına sevkedilmesi arasında geçen zaman diliminin olağan olup olmadığı, sevkte bir gecikmenin bulunup bulunmadığı, hastanenin yoğun bakım ünitesinin somut olaydaki hasta için yeterli olup olmadığı hususlarının somut ve gerekçeli şekilde belirtilmediği ve .... ve ... tarafından düzenlenen “İnceleme Raporu”nun değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle .... raporları yetersiz olup hükme dayanak yapılamaz. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek uzmanlardan oluşacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle ve raporlarla birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğunu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre, davacıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan 25,20 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.