Hukuk Genel Kurulu 2017/1134 E. , 2021/438 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki "takibin iptali" isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda, ... 13. İcra (Hukuk) Mahkemesince verilen şikâyetin kabulüne ilişkin karar, alacaklı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda onanmasına karar verilmiş, alacaklı vekili tarafından karar düzeltme isteminde bulunulması üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince yapılan inceleme so
**Hukuk Genel Kurulu 2017/1134 E. , 2021/438 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki "takibin iptali" isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda, ... 13. İcra (Hukuk) Mahkemesince verilen şikâyetin kabulüne ilişkin karar, alacaklı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda onanmasına karar verilmiş, alacaklı vekili tarafından karar düzeltme isteminde bulunulması üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. İNCELEME SÜRECİ Borçlu İstemi : 4. Borçlular vekili şikâyet dilekçesinde; müvekkilleri aleyhine ... 9. İcra Dairesinin 2014/9348 E. sayılı dosyasında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takipte ipoteğin üst sınır (limit) ipoteği olduğunu, İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 149. maddesine göre ilamlı icra takibi yapılabilmesi için takibe dayanak ipoteğin “kayıtsız şartsız para borcu ikrarını içermesi” ve “alacağın muaccel olması” unsurlarını taşımadığını, takipte faiz, icra gideri, vekâlet ücreti gibi taleplerin de hukuka aykırı olduğunu, müvekkilleri ile davalı (alacaklı) şirket arasında hukuki ilişki olmadığını, müvekkillerine tebliğ edilen ve alacağı muaccel hâle getiren ihtarname veya belge bulunmadığını ileri sürerek icra takibinin ve icra emrinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme Kararı: 5. ... 13. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 06.06.2014 tarihli ve 2014/495 E., 2014/470 K. sayılı kararı ile; ipotek akit tablosu incelendiğinde kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarına havi olmadığı, alacağın genel mahkemede yapılacak yargılama ile belirlenmeden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi yapılamayacağı gerekçesi ile şikâyetin kabulü ile davacı (şikâyetçi) borçlular hakkındaki icra emrinin iptaline dosya üzerinden karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 6. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde alacaklı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 7. Yargıtay 12. Hukuk Dairesince 24.02.2015 tarihli ve 2015/622 E., 2015/3613 K. sayılı kararı ile karar onanmıştır. 8. Özel Dairenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde alacaklı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur. 9. Yargıtay 12. Hukuk Dairesince 28.05.2015 tarihli ve 2015/10810 E., 2015/14516 K. sayılı kararı ile; “…Alacaklı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibine başlandığı, örnek 6 numaralı icra emrinin tebliği üzerine, borçluların yasal sürede icra mahkemesine yaptıkları başvuruda, ipoteğin üst sınır ipoteği (limit ipoteği) olup, ilamlı icra takibi yapılamayacağını ileri sürerek, takibin iptalini istedikleri, mahkemece ipoteğin kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını havi olmadığı, alacağın genel mahkemede yapılacak yargılama ile belirlenmeden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi yapılamayacağı gerekçesiyle icra emrinin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır. İpoteğin kurulması anında güvence altına alınmak istenen alacak, mevcut ve miktar itibariyle belirli ise, bu miktar tapu kütüğüne tescil edilir. Bu durumda, bir ana para ipoteği veya sabit ipotek söz konusu olur (Köprülü/Kaneti, s. 284; Şeref Ertaş/İlknur Serdar/Damla Gürpınar, Eşya Hukuku, 2008, s. 538). İcra takibinin dayanağı olan 30.10.2012 tarih ve 50276 yevmiye numaralı ipotek akit tablosunun incelenmesinde, “ .... ..., bizzat hareketle ... Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş.'inden almış oldukları borçlarına karşılık 2. derecede, 3 yıl müddetle, serbest dereceden istifade kaydıyla faizsiz olarak ... Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş. lehine ipotek ettiğini” bildirdiği görülmüştür. Bu haliyle takip dayanağı ipotek, kesin borç (karz) ipoteği niteliğindedir. İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte kesin borç ipoteğine dayanılmış ise, eş söyleyişle, doğmuş bir alacağın temini için düzenlenen ipotek akit tablosu kayıtsız şartsız bir para borcunu ihtiva ediyorsa, başvurulacak yol, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip olup, bu durumda 2004 sayılı İİK’nun 149. maddesi gereğince borçluya ve taşınmaz sahibi üçüncü şahsa birer icra emri gönderilir (Hukuk Genel Kurulu’nun 19.09.2012 tarih, 2012/12-708/579 sayılı ilamı). Buna göre alacaklı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi yapılmasında yasaya aykırılık bulunmadığından, mahkemece borçluların sair şikayetlerinin incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi yerine, icra emrinin iptali yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup, kararın bu nedenle bozulması gerekirken, Dairemizce onandığı anlaşılmakla alacaklının karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir…” gerekçesi ile onama kararı kaldırılarak karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 10. ... 13. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 26.042016 tarihli ve 2015/852 E., 2016/550 K. sayılı kararı ile; İİK'nın 149. maddesine göre borçluya ve ipotekli taşınmaz maliki üçüncü kişiye icra emri gönderilebilmesi için ipoteğin (kesin) borç ipoteği ve alacağın muaccel olması gerektiği, somut olayda icra takibinin dayanağı olan 30.10.2012 tarihli ve 50276 yevmiye nolu ipotek akit tablosunda 3 yıl müddetle ve faizsiz olarak ipoteğin tesis edildiği, takibin ise 30.10.2012 tarihinden itibaren henüz 3 yıllık süre bitmeden 14.05.2014 tarihinde başlatıldığı, alacağın muaccel olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 11. Direnme kararı süresi içinde alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 12. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; İİK’nın 149. maddesine göre borçlular hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır. III. ÖN SORUN 13. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, mahkemenin ilk kararında kayıt ve şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmeyen ipotek akit tablosuna dayanılarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip yapılamayacağı gerekçesi ile icra emrinin iptaline karar verildiği, Özel Dairece ipotek akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcunu ihtiva ettiği, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi yapılmasında yasaya aykırılık bulunmadığından mahkemece borçluların sair şikâyetlerinin incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile mahkeme kararının karar düzeltme neticesinde bozulduğu, mahkemece bozma kararı sonrası ipotek akit tablosunda 3 yıl müddetle ve faizsiz olarak ipoteğin tesis edildiği, takibin ise 30.10.2012 tarihinden itibaren henüz 3 yıllık süre bitmeden 14.05.2014 tarihinde başlatıldığı, alacağın muaccel olmadığı gerekçesiyle direnme adı altında verilen kararın gerçekte yeni gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı ve buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Özel Dairece mi yoksa Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak değerlendirilmiştir. IV. GEREKÇE 14. Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir. 15. Başka bir deyişle mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde, direnme kararının varlığından söz edilemez. 16. İstikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarına göre; mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni hüküm olarak kabul edilir. 17. Somut olayda ise mahkemece verilen kayıt ve şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmeyen ipotek akit tablosuna dayanılarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip yapılamayacağı gerekçesi ile icra emrinin iptaline dair ilk kararın, Özel Dairece; ipotek akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcunu ihtiva ettiği, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi yapılmasında yasaya aykırılık bulunmadığından mahkemece borçluların sair şikâyetlerinin incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması üzerine, mahkemece ipotek akit tablosunda 3 yıl müddetle ve faizsiz olarak ipoteğin tesis edildiği, takibin ise 30.10.2012 tarihinden itibaren henüz 3 yıllık süre bitmeden 14.05.2014 tarihinde başlatıldığı, alacağın muaccel olmadığı gerekçeleriyle direnme adı altındaki karar verilmiştir. 18. Şu hâlde "direnme" olarak verilen kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen kararın yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. 19. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, somut olayda takibe dayanak ipotek resmi senedinde miktar olarak alacak belirlenmediğinden ipoteğin bu hâli ile ilamlı veya ilamsız takibin konusu olamayacağı, icra mahkemesinin sonuç olarak icra emrinin iptali yönündeki kararı, ipoteği kesin borç ipoteği olarak niteleyen Özel Daire bozma kararına direnme niteliğinde olduğundan ön sorunun bulunmadığı, karz ipoteği bulunmadığından direnme kararının değişik gerekçe ile onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 20. Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir. 21. Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir. V. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Alacaklı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, Ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince kararın taraflara tebliğ işlemlerinin yerine getirilmesine, karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile eklenen geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 06.04.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY İpoteğin kurulabilmesi için ipotek sözleşmesinin belirli unsurları taşıması gerekir. Bunlar 1) taraflara ilişkin bilgiler, 2) belirli bir taşınmaz 3)belirli bir alacak 4) ipoteğin derecesidir. Belirli bir alacak koşulu, alacağın miktar olarak belirlenmesi ve alacağın hukuki sebebinin belirlenmesini içerir. Buna göre ana para ipoteğinde ipoteğin kurulması anında güvence altına alınmak istenen alacak, mevcut ve miktar itibari ile belirli ise, bu miktar tapu kütüğüne tescil edilir. Üst sınır ipoteğini belirleyen M.K. 851. maddesinin ikinci cümlesinde “alacağın miktarı muayyen değilse, gayrimenkulün azami ve miktar için teminat teşkil edeceği, her iki tarafça tespit olunur hükmünü taşımakta idi. 4721 sayılı T.M.K. 851 maddesinde ise “ alacağın miktarının belli olmaması hâlinde alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir” şeklinde yine bu miktarın gösterilmesi zorunludur ( Yavuz Selim Sever Türk Hukukunda İpotek ve uygulaması). Somut olayda dayanak ipotek resmi senedinde, miktar olarak alacak belirlenemediğinden bu hâli ile ilamlı ve ilamsız takibin konusunu oluşturamaz. Ancak, ipotekle güvenceye alınan alacağın miktarı yargılama sonucu bir ilamla belirlendiğinde, bu ilamla birlikte ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takibe konu edilebilir. Bu nedenle icra mahkemesinin sonuç olarak icra emrinin iptali yönündeki kararı ipoteği kesin borç ipoteği olarak niteleyen özel daire bozma kararına direnme niteliğinde olup mahkemenin muacceliyet yönündeki gerekçesi kaldırılarak karz İpoteği olmadığından icra emrinin iptali gerekçesi ile yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun yeni hüküm nedeniyle ön sorun olduğu yönündeki kararına katılamıyorum.