23. Hukuk Dairesi 2014/8314 E. , 2014/6742 K. MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 24. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 21/11/2013 NUMARASI : 2013/245-2013/497 Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacılar vekili, müvekkilleri arsa sahipleri ile davalı yüklenici ara…
**23. Hukuk Dairesi 2014/8314 E. , 2014/6742 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 24. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 21/11/2013 NUMARASI : 2013/245-2013/497 Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacılar vekili, müvekkilleri arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre 1,9,12 ve 13 nolu dairelerin müvekkili B.. D..'a, 3,10,11 ve 14 nolu dairelerin ise, diğer dört davacıya eşit olarak verilmesinin kararlaştırıldığını, yine sözleşmeye göre, yüklenicinin, temelüstü ruhsatını müteakip, 20 ay içinde inşaatı sözleşme şartlarına göre bitirip, teslim etmeyi yüklendiğini, inşaatın süresi içerisinde tamamlanmaması halinde, her bir ay için, her bir arsa sahibine 2.000,00 TL ödemeyi ve her ay dairelerin teslim edilmemesinden kaynaklanan kira bedeli ödemeyi taahhüt ettiğini, temelüstü ruhsatın 16.04.2009 tarihinde alındığını, buna göre inşaatın 16.12.2010 tarihinde bitirilmesi gerekirken, sözleşmedeki taahhütlerin birçoğunun yerine getirlilmediğini, eksik ve kalitesiz malzeme kullanıldığını, mimari uygulama projesi dışında yapılan tüm değişiklikler için her iki tarafın muvafakatı alınması ve imar planında oluşacak yeni kazanımlar aynı paylaşım esasına göre paylaştırılması gerekirken, sözleşmeye göre 19 daire olan binanın, arsa sahiplerinin muvafakatı alınmadan 20 daire olarak inşa edildiğini, fazla dairenin paylaşım esasına göre paylaşımı yapılmayıp, satış bedelini yüklenicinin aldığını, yüklenicinin dairelerin bittiği iddiasıyla yedek anahtarları 2011 yılı Mayıs ayı ortalarında müvekkillerine bıraktığını, ancak görülen eksiklikler ve haksızlıklar karşısında daireler resmen teslim alınmadan ve taşınılmadan önce eksiklikler hususunda tespit yaptırıldığını, tespit raporunda, sıhhi tesisattaki hata ve eksiklik dışındaki, taşınmazın ortak alanlardaki ve davacılara ait bağımsız bölümlerdeki eksik ve ayıplı iş bedeli, gecikme tazminatı, cezai şart bedeli ve bodrum katta fazla yapılan daireden dolayı paylaşım oranına isabet eden daire bedeli olmak üzere toplam 96.000,00 TL civarında alacak belirlendiği ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere ortak alanlardaki ve davacılara ait bağımsız bölümlerdeki eksik ve ayıplı iş bedeli, gecikme tazminatı, cezai şart ve bodrum katta fazladan yapılan daireden dolayı paylaşım oranına isabet eden daire bedeli olmak üzere şimdilik 50.000,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiş, ıslahla talep miktarını 121.176,72 TL'ye artırmıştır. Davalı vekili, binanın bitirilmesi gereken tarihten iki ay önce, 10.10.2010 tarihinde tamamlandığını, yükleniciye ait iki adet dairenin satılarak, tapularının devredildiğini, arsa sahiplerinden daireleri teslim almalarının istenildiğini, ancak, arsa sahiplerinin iş bitirme belgesinden sonra daireleri teslim alacaklarını beyan ettiğini, bir kısmının o tarihte daireyi alıp kiraladığını, bir kısmının halen boş olduğunu, teslimde geç kalınmadığı için herhangi bir ödemenin söz konusu olmadığını, inşaatın 27.04.2010 tarihinde mühürlenip, 5 ay binaya işçilerin yaklaştırılmadığını, buna rağmen inşaatın 2 ay önce tamamlandığını, binanın normalde 19 daire olduğunu, bodrum katın paylaşılması sırasında ön cepheleri arsa sahiplerinin aldığını, değeri düşük arka cephenin yükleniciye verildiğini, onun da kendisine ait olan kısmı ortadan bölerek, bir daire daha yaptığını, esasen projenin de 20 daire üzerine olduğunu, davalının projeye uygun olarak kendi üzerine düşen kısmı ikiye böldüğünü, fazla dairenin davalının kendi hissesine düşen kısım olduğunu, binanın teknik şartnameye uygun yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; binanın ortak alanlarında eksik işler olduğu, davacının payına göre bu eksikliğin 7.096.72 TL ile giderilebileceği, yine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davacılara düşen dairelerde eksik iş ve imalatlar olduğu, bunun bedelinin de 17.780,00TL olarak hesaplandığı, bunun yanında sözleşmenin 14. maddesinde, mimari uygulama projesi dışında yapılan tüm değişikliklerin, "her iki tarafın mutabakatı sonucu imza altında yapılacaktır" hükmüne aykırı olarak, bodrum kata fazladan yapmış olduğu daire nedeniyle de 33.750,00TL davacının tazminat hakkı olduğunun görüldüğü, sözleşmenin 23. maddesine göre, davacılara ait bağımsız bölümlerin fiilen teslim edildiğine ilişkin davalının ispat yükünü yerine getiremediği, bu halde talebe göre, sözleşme bitim tarihinden, 15.05.2011 tarihine kadar 36.000,00 TL cezai şartın davalı tarafından ödemesi gerektiği, bunun yanında yine sözleşmenin 10. maddesinde yer alan gecikme tazminatının da 26.550,00 TL olduğunun bilirkişi raporlarında belirtildiği, davacının toplam tazminat isteminin 121.176,72 TL olduğu, davacının bu talep yönünden davasını ıslah ettiği, usul ve yasaya uygun olan bilirkişi raporları da gözönüne alınarak davacıların açtığı davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilerek, davanın kabulü ile 121.176.72 TL alacağın davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1-YHGK'nın 13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli hertürlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkün olup, delil tespit raporunun tebliği işleminin de ayıp ihbarı niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, ileri sürülen temyiz nedenlerine ve özellikle sözleşmeye uygun teslim kanıtlanamadığından ve delil tespit raporu ile tespit yaptırılıp, bu rapor davalıya tebliğ edildiğinden, açık ayıplarla ilgili hakkın düşmemiş bulunmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı, gecikme tazminatı, cezai şart, eksik ve ayıplı iş bedeli ve bodrum katta fazla yapılan daireden dolayı paylaşım oranına isabet eden daire bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 10. maddesi, "İnşaat süresi içinde bitirilmezse yüklenici, arsa sahiplerine her bağımsız bölüm için dengi daire kadar kira bedelini her ay ödeyecektir" hükmünü, aynı sözleşmenin 23. maddesi,"Yapının inşaat süresi içinde yüklenici tarafından sözleşmede belirtilen süre içerisinde mücbir sebepler hariç tamamlanamaması halinde yüklenici her ay 2.000,00 TL her bir arsa sahiplerine ödemeyi kabul eder" hükmünü içermektedir. Davalı tarafça inşaatın 5 ay süreyle mühürlendiği ve inşaata izin verilmediği savunulduğu halde, mahkemece bu doğrultuda inceleme ve araştırma yapılmamıştır. Dosya kapsamından, Maltepe Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'nün 07.06.2012 tarihli yazı ekinde gönderilen 27.04.2010 tarihli yapı tatil tutanağıyla yapı denetim şirketinin faaliyetine ara verilmesi nedeniyle inşaatın mühürlenerek durdurulduğu, 18.06.2010 tarihli rapor başlıklı belgede yapı denetim firmasının kapanması nedeniyle denetim işinin devralındığının belirtildiği, yapı denetim şirketi değişikliği ile ilgili yapı ruhsatının 22.06.2010 tarihinde düzenlendiği görülmüştür. Yapı denetimi ile ilgili mevzuat hükümlerine göre yapı denetim hizmet bedelini ödeme borcu kural olarak yapı sahibine aittir. Bu durumda mahkemece, yapı denetim firmasının faaliyetine son verilmesi nedeniyle inşaatın durdurulduğu tarih ile yeni yapı denetim firmasının işe başladığı tarih arasında geçen sürenin, teslim süresine eklenmesi, diğer anlatımla gecikme süresinin bu süre kadar indirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi doğru olmamıştır. Öte yandan, davacıların delil tespit istem ve dava dilekçesinde, inşaatın bitirilmesi gereken tarih olarak belirtilen 16.12.2010 ile yedek anahtarın kendilerine bırakıldığını belirttikleri 15.05.2011 tarihi arasında 5 ay bulunduğu, 5 ay için gecikme tazminatı ve cezai şart tazminatı hesaplanması gerektiği, sözleşmede arsa sahibi B.. D.. ile Nurettin Yıldız mirasçıları olarak iki arsa sahibi yer aldığı, buna göre iki arsa sahibi için 5 ay üzerinden cezai şart ve gecikme tazminatı hesaplanması gerektiği hususları gözardı edilerek, 6 ay üzerinden ve 3 arsa sahibi bakımından hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır. Diğer yandan, davacılar vekili dava dilekçesinde, yüklenicinin, arsa sahiplerinin muvafakatlarını almadan, arsa sahiplerinin kullanım alanlarından kesinti yaptığını iddia ederek, 1. bodrum katta yapılan dairenin paylaşım oranına göre bedelini istemiş, davalı vekilince, bu dairenin davalıya ait dairenin bölünmesi suretiyle oluştuğu savunulmuş ise de, hükme esas alınan rapor ve ek raporda davalı tarafın bu savunmaları doğrultusunda bodrum katta fazla imal edildiği iddia edilen dairenin arsa sahiplerinin dairelerinden alınması suretiyle ya da yükleniciye ait dairenin bölünmesi suretiyle oluşturulup oluşturulmadığı hususlarında herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadan, fazla yapıldığı ileri sürülen dairenin bedelinin ve bu daireye ait kira bedelinin hesaplanılmasıyla yetinilmiştir. Bu durumda mahkemece, davalı vekilinin bodrum kattaki daire ile ilgili anılan savunması üzerinde durulup, bu doğrultusunda gerekli inceleme ve araştırma yapılarak, fazladan yapıldığı ileri sürülen dairenin, yüklenicinin kendisine düşen daireyi ikiye bölmesi suretiyle imal edildiği ve davacıların kullanım alanlarında kısıtlama yapılmadığının belirlenmesi halinde bu daireye yönelik bedel ve kira isteminin reddine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi de doğru olmamıştır. Bunun yanında, bilirkişi raporuna, davalı vekilinin, her odada bir tane çift açılımlı pencere bulunduğuna dair itirazı üzerinde ek raporda durulmamıştır. Mahkemece, davalı vekilinin her odada çift açılımlı pencere bulunduğuna dair rapora itirazı üzerinde durulup, bu hususta bilirkişilerden ek rapor alınmadan karar verilmesi de doğru görülmemiştir. Ayrıca, arsa sahiplerinden M.. T..,M..Y.. ve R.. T..'dan vekaletname alan ve bu davacılar adına Av.Ö.. F.. G.. vekaletname vererek dava açan O.. T..'ın gerekçeli karar başlığında davacı olarak yazılması, karar başlığının işbu bozma ilamında olduğu şekilde yapılmaması HMK'nın 297/1-b maddesi hükmüne aykırı olduğu gibi, hükmedilen meblağın, gerekçede ve hüküm fıkrasında tekil ifade kullanılarak "davacıya verilmesine" ibaresine yer verilmesi, infazda tereddüt doğuracağından doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 27.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.