13. Hukuk Dairesi 2013/8200 E. , 2014/7246 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul 3. Tüketici Mahkemesi TARİHİ : 11/09/2012 NUMARASI : 2010/486-2012/650 Taraflar arasındaki ayıplı mal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar E. konut GYO A.Ş vekili avukat Gizem Müderrisoğlu, davalı H. E.Gay. Ltd. Ş
**13. Hukuk Dairesi 2013/8200 E. , 2014/7246 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İstanbul 3. Tüketici Mahkemesi TARİHİ : 11/09/2012 NUMARASI : 2010/486-2012/650 Taraflar arasındaki ayıplı mal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar E. konut GYO A.Ş vekili avukat Gizem Müderrisoğlu, davalı H. E.Gay. Ltd. Şti vekili avukat M.E. ves davacı vekili avukat S. G.'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, Ümraniye, Yukarı Dudullu, . parselde inşa edilen “İdealistkent” adlı projeden C1 Blok 12 nolu bağımsız bölümü davalılardan satın aldığını, dairede, bloklarda ve sitenin ortak alanlarında eksik ve ayıplar bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere gizli ayıpların tespiti ile davalılarca giderilmesine, ayıpların giderilmesi için gerekli tahmini masrafın davalılardan tahsil edilerek icra veznesine depo edilmesine, bu taleplerin mümkün görülmemesi halinde oluşan değer kaybı nedeniyle şimdilik 2.000,00-TL'nin dava tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesi ile talebini 72.250,00 TL'ye çıkarmıştır. Davalılar, herhangi bir ayıp ve eksik ifanın söz konusu olmadığını, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, hiç bir ihtirazi kayıt olmaksızın taşınmazın teslim alındığını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, davanın kabulü ile 2.000,00-TL'nin dava, 70.250,00.-TL'nin de ıslah tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte olmak üzere toplam 72.250,00-TL'nin davalılardan müteselsilen alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava, satış esnasında sunulan projede, sözleşmede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zaman aşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır. Bu saptamada bulunduktan sonra, öncelikle, uyuşmazlığın temelinde yatan ayıp kavramı üzerinde durmakta yarar vardır; Tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır. Görüldüğü üzere; Borçlar Kanunu’ndaki ayıp kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir. Borçlar Kanunu’na göre; bir maldaki ayıp; satıcının zikir ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir. Ayıp kavramı ile eksik iş birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmamasıdır. Öteki deyişle, hiç yapılmayan iştir. Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır. Ayıp; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir. Maddi ayıp; bir malda madden hata bulunmasıdır (Ör: Malın yırtık, lekeli olması gibi). Hukuki ayıp; malın kullanımının hukuken sınırlandırılmasıdır (Ör: Malın üzerinde takyitler bulunması gibi). Ekonomik ayıp ise; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır. 4077 sayılı Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi uygulanacaktır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. 4077 sayılı Kanunun 4. maddesinin 4.fıkrasında ise, konut satışlarında zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür. Eğer, ayıp ağır kusur veya hile ile gizlenmişse, zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağından, açılan davanın süresinde olduğunun kabulü ile sonuca varılacaktır. Hukukumuzda ayıp ihbarı kural olarak herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 27.04.2011 gün ve 2011/13-4 E.2011/230 K. sayılı ilamında da vurgulanmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında: Davacı 04.11.2007 tarihinde, E. Konut GYO A.Ş’ye vekâleten satıcı H. E. Gm.Ltd.Şti’den Ümraniye, Y.Dudullu, 106 parselde inşa edilen “İdealistkent” adlı projeden C1 Blok 12 nolu daireyi satın almış; satın aldığı bağımsız bölüm davacıya tapuda devredilmiş; 06.12.2008 tarihli tutanakla da fiilen teslim edilmiştir. Davacı satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, 06.08.2010 tarihli noterden düzenlenen ihtarname ile davalılara bildirmiştir. Davacı bundan sonra 03.09.2010 tarihinde eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, davacının satın aldığı bağımsız bölümün bulunduğu blokta ve site ortak alanlarında gizli ayıplar ve eksikler bulunduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespit edilen; proje alanının ve mevcut yeşil alanın taahhüt edilenden küçük olması, basketbol, voleybol ve futbol sahaları, tenis kortu gibi sportif tesislerin, misafir otoparkı ve göletin konut maliklerinin mülkiyet hakkının bulunmadığı parseller/yeşil alanlar üzerine yapılması, helikopter pistinin inşa edileceği yerin kamuya açık yeşil alan olması ve pistin yapılmaması, sosyal kültürel tesis, kapalı havuz ve ticaret merkezi olarak ayrılan parsellerin özel şahısların mülkiyetinde ve halen inşaat aşamasında olması, ağaçlandırmanın vaat edilen kadar olmaması, projede gösterilen iki okul, bir kreş ve sağlık merkezinin yapılmamış olması hususlarının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren ayıp niteliğinde olduğu, ancak davalıların bu ayıbı gizlemek için herhangi bir hileye başvurmadıkları, davacının bu ayıpları bağımsız bölümü teslim aldığı tarihte görebileceği ve tapu sicilinin aleni olması nedeniyle bu ayıplardan kolayca bilgi sahibi olabileceği, bu nedenlerle açık (görünür) ayıp niteliğinde oldukları kuşkusuzdur. Kaldı ki projede dini tesis olarak ayrılan 14108 parsel, temel eğitim alanı olarak ayrılan 14109 parsel ve ortaöğretim alanı olarak ayrılan 14097 parselin tahsis amaçları doğrultusunda bedelsiz olarak kamu kurumlarına devredildiği, caminin yapıldığı, bir okul inşaatının ise başladığı anlaşılmaktadır. Projedeki amaç doğrultusunda kamu kurumlarına devredilen ve niteliği itibariyle kamunun kullanımına açık olan cami ve okul gibi tesisler bu kurumlar tarafından inşa edilecek olup sitenin mülkiyetinde olacağına dair davalıların bir taahhütleri de bulunmamaktadır. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalılara ayıp ihbarında bulunmadığı, tartışma konusu değildir. Her ne kadar, 4.madde de konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, otuz günlük ihbar süresinin burada da uygulanacağı kuşkusuzdur. Öteki deyişle, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun’a dayanarak dava açabilecektir. Hal böyle olunca, mahkemece bu talepler yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. 2-Mahkemece, bilirkişi raporunda gizli ayıp olarak tespit edilen su, ısı ve ses izolasyonu problemleri ile bina iç duvarlarındaki rutubetlenme nedeniyle nispi metod uygulanarak bedel indirimine hükmedilmiştir. BK’nun 198.maddesi hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Davacı dairesini 06.12.2008 tarihinde teslim almış olup ayıp ihtarını 06.08.2010 tarihinde göndermiştir. Bu durumda gizli ayıpların mahiyeti ve sebepleri dikkate alınarak teslim tarihinden itibaren ne kadar sürede ortaya çıkabilecekleri hususunda bilirkişilerden ek rapor alınmalı, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı tespit edilmeli, bu hususta tarafların delil ve karşı delilleri sorulmalı ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 3-Dairedeki interkom sistemi görüntüsünün karlı olması ve balkon zemininde suyun göllenmesi açık (görünür) ayıp olmasına rağmen gizli ayıp olarak kabul edilerek hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 4-Sözleşme eki teknik şartnamede her blokta su deposu ve hidrofor tesis edileceği, deprem anında otomasyona bağlı gaz-su-elektrik kesici sistem kurulacağı belirtilmiş olmasına rağmen su deposu ve hidroforun tüm site için ortak şekilde tesis edilmesi ve su-elektrik kesici sistemin olmaması açık(görünür) ayıp olmasına, bilirkişi raporunda açık ayıp olarak nitelendirilmesine ve mahkemece de bilirkişi raporunun hükme esas alınmasına rağmen gerekçeli kararda bu kalemlerin gizli ayıp olduğunun kabul edilmesi ve bu şekilde çelişkiye düşülmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 5-Ayıp ve eksikler nedeniyle satış bedelinden indirilecek miktarın tespitinde, doktrinde, "mutlak metod", "nisbi metod" ve "tazminat metodu" adıyla bilinen değişik görüşler mevcutsa da, gerek Dairemiz gerekse Yargıtay tarafından öteden beri uygulanan "nispi metod" olarak adlandırılan hesaplama yöntemi benimsenmektedir. Mahkemece bu yön gözetilmeksizin gizli ayıplar için nispi metod uygulanması, eksik ifa için ise satış bedeli üzerinden indirim yapılarak her iki sonucun toplamına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 6-Bozma nedenlerine göre davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda 1.,2.,3.4.,5., bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalılar yararına BOZULMASINA, 6.bent gereğince davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, 1.100,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan 1.073.00 TL. temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.3.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.