TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR YUSUF F İL BAŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2019/39608) Karar Tarihi: 8/2/2023 R.G. Tarih ve Say ı: 30/3/2023-32148 Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Yusuf Şevki HAKYEMEZ İrfan FİDAN Muhterem İNCE Raportör : Yüksel GÜNARSLAN Başvurucu : Yusuf FİL I. BAŞVURUNUN ÖZET İ 1. Başvuru, beyanlar ı belirleyici ölçüde hükme esas al ınan tan ığın san ık taraf
TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR YUSUF F İL BAŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2019/39608) Karar Tarihi: 8/2/2023 R.G. Tarih ve Say ı: 30/3/2023-32148 Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Yusuf Şevki HAKYEMEZ İrfan FİDAN Muhterem İNCE Raportör : Yüksel GÜNARSLAN Başvurucu : Yusuf FİL I. BAŞVURUNUN ÖZET İ 1. Başvuru, beyanlar ı belirleyici ölçüde hükme esas al ınan tan ığın san ık taraf ından sorgulanmas ına imkân verilmemesi nedeniyle tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ği iddias ına ilişkindir. 2. Komisyon; hakkaniyete uygun yarg ılanma hakk ıyla bağlant ılı olarak tan ık sorgulama hakk ı d ışındaki şikâyetlerin kabul edilemez oldu ğuna, an ılan haklara ili şkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm taraf ından yap ılmas ına karar vermi ştir. 3.İzmir Cumhuriyet Ba şsavc ılığı (Başsavc ılık) Fetullahç ı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yap ılanmas ı (FETÖ/PDY) üyesi oldu ğu şüphesiyle ba şvurucu hakk ında soruşturma başlatm ıştır. 4. Soruşturma neticesinde Ba şsavc ılık, başvurucunun silahl ı terör örgütüne üye olma suçundan cezaland ırılmas ı talebiyle 23/3/2017 tarihli iddianame düzenlemi ştir. İddianamede özetle ba şvurucunun ad ına kay ıtlı olan 545 ... 94 numaral ı telefon hatt ı üzerinden 355...28 IMEI numaral ı cihazla, ilk tespit tarihi 15/10/2015 olacak şekilde ByLock şifreli haberle şme program ını kulland ığını, kanun hükmünde kararname ile kapat ılan bir kurumda çal ıştığını ve örgüt liderinin talimat ına uygun olarak Asya Kat ılım Bankas ı Anonim Şirketindeki (Bank Asya) hesaplar ında hareketlilik oldu ğunu iddia etmi ştir. 5.İddianamenin kabulü ile aç ılan dava, İzmir 13. A ğır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye ba şlanm ıştır. Yarg ılamada 22/8/2017 tarihinde duru şma haz ırlığı işlemleri yap ılm ıştır. Tensip Tutana ğı'nda -diğerlerinin yan ı sıra- Başsavc ılık ve İl Emniye t Müdürlüğüne ayr ı ayr ı müzekkere yaz ılarak san ığın ByLock program ını kullan ıp kullanmad ığı konusunda mevcut olan bilgi, belge, yaz ışma içerikleri ve analiz raporlar ının istenmesine, san ığın ByLock'a giri ş yaparken kulland ığı iddia edilen telefon numaras ının ByLock'a tahsis edilen dokuz adrese kaç kere giri ş yapt ığı hususundaki kay ıtlar ın Bilgi Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 3Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) talep edilmesine, Bank Asya hesap hareketleri üzerinde bilirki şi incelemesi yapt ırılmas ına karar verilmi ştir. 6. Başvurucu hakk ında düzenlenen " Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu " başlıklı rapor, İzmir İl Emniyet Müdürlü ğünün 28/9/2017 tarihli cevabi yaz ısı ekinde Mahkemeye sunulmuştur. An ılan raporda ba şvurucunun 545 ... 94 numaral ı hat üzerinden 355...28 IMEI numaral ı cihazla, ilk tespit tarihi 15/10/2015 olacak şekilde ByLock şifreli haberle şme program ını kulland ığı tespitine yer verilmi ştir. 7. BTK taraf ından haz ırlanan HIS (CGNAT) sorgu sonuçlar ı da duruşman ın ilk oturumundan önce Mahkemeye ula ştırılm ıştır. Söz konusu belgede, ba şvurucunun kulland ığı ileri sürülen 545 ... 94 numaral ı cep telefonu hatt ı üzerinden ByLock sunucular ına tahsis edilen IP adreslerine 15/10/2015-28/1/2016 tarihleri aras ında toplam otuz dört ba ğlant ı yap ıldığı saptamas ına yer verilmi ştir. 8. Başvurucunun banka hesap hareketlerini inceleyen bilirki şi M.A.P. taraf ından haz ırlanan 8/12/2017 tarihli rapor, ilk oturum öncesinde dava dosyas ına sunulmu ştur. An ılan raporda, ba şvurucunun Bank Asyada 17/12/2013 tarihinden sonra toplam tutar ı 41.458,07 TL olan dört farkl ı kat ılım hesab ı açt ığı ve farkl ı bir bankadan ald ığı 20.000 TL tutar ındaki krediyi Bank Asyada kat ılım hesab ı açarken kulland ığı ifade edilmi ştir. Raporda ayr ıca kat ılım hesab ı getirisinin kredilere ödenen faiz ve komisyon gibi giderlerden daha az oldu ğu bilinen bir ekonomik gerçek oldu ğu dikkate al ındığında kredi ile kat ılım hesab ı aç ılmas ının iktisadi, ticari ve teknik icaplara ayk ırı olduğu, san ığın ekonomik ç ıkarlar ı dışında başka bir amac ı gerçekleştirme saiki ile hareket etti ği sonucuna ula şıldığı belirtilmi ştir. 9. Başvurucu; müdafiinin de haz ır bulundu ğu 19/12/2017 tarihli ilk oturumda alınan savunmas ında 545 ... 94 numaral ı cep telefonu hatt ının kendisine ait oldu ğunu ancak ByLock kullanmad ığını, terör örgütü oldu ğunun bilinmedi ği dönemde bu yap ıya yak ın eğitim kurumlar ında çal ıştığını, kendisine indirim yap ılmas ı nedeniyle çocu ğunu çal ıştığı okullardan birine gönderdi ğini ifade etmi ştir. Başvurucu ayr ıca çal ıştığı kurumlarda maa şlar ın Bank Asya arac ılığıyla ödendi ğini, bu nedenle an ılan bankada hesab ının bulundu ğunu, farkl ı bir bankadan araç almak için 20.000 TL kredi çekti ğini ancak araç sahibi ile anla şmazl ığa düşünce araç alma niyetiyle paray ı Bank Asya hesab ına yat ırdığını, örgüt üyesi olmad ığını savunmuştur. 10. An ılan oturumda iddia makam ı esas hakk ındaki mütalaas ını sunmuştur. Mahkeme, ba şvurucu müdafiinin süre talebinin kabulüne ve duru şman ın 10/5/2018 tarihine ertelenmesine karar vermi ştir. 11. Duru şman ın ikinci ve son oturumunda san ık hakk ında beyanda bulunan E.Ö.nün A ğrı Cumhuriyet Ba şsavc ılığının 3/3/2018 tarihli yaz ısının ekinde yer alan kolluk ifadeleri ve te şhis tutanaklar ı başvurucu ile müdafiine okunmu ştur. 28/2/2018 tarihli Fotoğraftan Te şhis Tutana ğı'na göre E.Ö., beyan ında geçen 40 ya şlar ındaki erkek şahs ın başvurucu oldu ğunu ifade etmi ştir. E.Ö.nün etkin pi şmanl ık kapsam ında 27/2/2018 tarihinde verdiği kolluk ifadesinin ba şvurucu ile ilgili k ısm ı şöyledir: "2014 y ılında Hava Harp Okulundan Mezun oldum ve İzmir Çiğli Uçuş okuluna 2014 yılının Haziran ay ında başlad ım. Yukar ıda bahsetmi ş olduğum 2. Şahıs bana bir numar a vermişti. Bu numaray ı verme esnas ında da bana İzban' ın trenine ( İzmir'de bulunan banliyö treni) binersin şuan hat ırlamad ığım bir dura ğında inersin, sana vermi ş olduğum numaray ı Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 4arars ın dedi. Ben de okula ba şlad ıktan ilk hafta sonunda belirtilen yerden bana vermi ş olduğu numaray ı arad ım. Şahıs bana Şemikler dura ğının oralarda bekle dedi. Ben gittikte n sonra yakla şık 10 dakika sonra bu şahıs siyah Haçbek Toyota Corolla araç ile geldi. Bende bu araca bindim beraber yola ç ıktık. İzmir manav kuyuda bir apartman dairesine gittik. Bu şahıs tahminimce bir nevi kuryelik yapt ı. Beni getiren şahıs daha sonra ayr ıldı. Beni bu ev e araçla al ıp getiren şahıs 30-35 ya şlar ında biri idi. Kap ıyı çald ığımızda k ısa boylu, 40 yaşlar ında bir erkek şahıs karşılad ı. Bu şahıs beni tek olarak bir odaya ald ı. Burada bana 'hoş geldin şeklinde hal hat ır sordu. Bundan sonra burada görü şürüz şeklind e konuşmalardan sonra namaz k ıldık, dini sohbet ve normal sohbet ettik, bu arada ban a bundan sonra uçu ş devresinden hangi arkada şınla grup olmak istersin diye isim istedi. Bende Benimle birlikte Uçu ş okulunda okuyan ve E ğitim gören Afyonkarahisarl ı olan devrem arkada şım [B.K.nin] ismini verdim. Ve görü şmeden ayr ıldım. Görüşmede bana hafta sonu bu evde bulu şacağımız söylendi. Ertesi hafta ben yine ilk görü şmenin yap ıldığı eve gittim. Bu evde benimle il k görüşmeyi yapan 40 ya şlar ındaki şahıs bulunuyordu. [B.K.] da bu eve benden sonra geldi. Burada şahıs bana [B.K.] ile birlikte hareket etmemi art ık birlikte hareket edece ğimizi söyledi. Bu görü şmenin yap ıldığı ve benim eve gitti ğim zaman yine evde daha sonra bizden sorumlu olacak olan iki şahıs bulunuyordu. 40 ya şlar ında olan şahıs ben ve [B.ye] bu şahıslar ın art ık bundan sonra bizlerden sorumlu olaca ğını söyledi. Şahıslar ile görüşmede tan ıştık, şahıslar bizlere art ık bu evde görü şeceklerini söylediler." 12. Başvurucu, E.Ö.yü tan ımad ığını ve beyanlar ını kabul etmedi ğini ifade etmi ştir. Başvurucu esas hakk ında mütalaaya kar şı beyan ında önceki savunmalar ını tekrarlayarak isnat edilen suçu inkâr etmi ştir. Başvurucu müdafii ise örgüt üyeli ği suçunun gerçekle şmediğini, san ığın ByLock kullan ıcısı olmad ığını, ByLock içeri ğinin tespit edilemedi ğini, IP adresleri ile bağlant ı kurulmas ının program ın kullan ımı aç ısından yeterli bir delil olmad ığını ileri sürmüştür. 13. Söz konusu oturumda hüküm aç ıklanm ıştır. Mahkeme, ba şvurucunun silahl ı terör örgütüne üye olma suçundan 9 y ıl 6 ay hapis cezas ı ile cezaland ırılmas ına kara r vermiştir. Gerekçeli karar ın ilgili k ısm ı şöyledir: "-Ağrı Cumhuriyet Ba şsavc ılığı'nın 03/03/2018 tarihli cevabi yaz ısı ekinde gönderilen şüpheli s ıfat ı ile ifadesi al ınan [E.Ö.nün] '...Beni bu eve araçla al ıp getiren şahıs 30-35 yaşlar ında biri idi. Kap ıyı çald ığımızda k ısa boylu , 40 ya şlar ında bir erkek şahıs karşılad ı. Bu şahıs beni tek olarak bir odaya ald ı. Burada bana ho ş geldin şeklinde hal hat ır sordu Bundan sonra burada görü şürüz şeklinde konu şmalardan sonra namaz k ıldık, dini sohbet ve normal sohbet ettik, bu arada bana bundan sonra uçu ş devresinden hangi arkada şınla grup olmak istersin diye isim istedi' şeklindeki beyan ı, ... Yukar ıda anlat ılan deliller ve mahkememizce yap ılan değerlendirmeler sonucunda; san ığın FETÖ/PDY silahl ı terör örgütü lideri Fethullah Gülen'in ça ğrısından sonra ba şka bankadan daha yüksek faiz ile kredi çekip, çekti ği bu krediyi daha dü şük getiri ile Bank Asya'ya yat ırarak terör örgütüne finansal destek sa ğlamaya çal ışmas ı, bu terör örgütünün her üyesine yüklenmeyen ByLock isimli program ın san ığın telefonuna yüklenmi ş ve sanık taraf ından kullan ılmış olmas ı, san ığın örgüt içi tayine tabi elemanlardan olmas ı, itirafç ı beyan ına göre harbe haz ırlık eğitimi alan hava kuvvetleri mensubu subaya abilik yapaca k ve istediği gruba yerle ştirebilecek pozisyonda bulunan örgütsel konuma sahip bir ki şi olmas ı, san ığın çocuklar ından birini FETÖ/PDY irtibat/iltisak ı sebebiyle KHK ile kapat ılan [Y.] Koleji'ne 2 y ıl boyunca göndermi ş olmas ı ve FETÖ/PDY silahl ı terör örgütünün yay ın Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 5organ ı Zaman gazetesine 2012 - 2016 y ıllar ı aras ı 3'er ayl ık periyotlarla abone olmas ı hususlar ı dikkate al ındığında san ığın üzerine at ılı FETÖ/PDY silahl ı terör örgütüne üye olma suçunun sabit oldu ğu mahkememizce kabul edilmi ş, san ığın tamamen inkara yönelik olan savunmas ına yukar ıda aç ıkland ığı üzere delillerin mahiyeti ve ispat gücü anlam ında mahkememizde bir tereddüt ya şanmad ığından itibar edilmemi ştir. San ığın, örgüt içi haberle şme program ı olmas ına rağmen her örgüt üyesinin telefonuna kurulmayan [ByLock] program ını kurmuş ve kullanm ış olmas ı, örgütün ancak sadakatinden emin oldu ğu üyelere [ByLock] isimli program ı kurduğunun tespit edilmesi, FETÖ/PDY içerisinde tayine tabi eleman olarak çal ışan bir ki şi olmas ı, san ığın başka bankadan yüksek faizle kredi çekip daha dü şük getirisi olmas ına rağmen örgüt menfaatlerini kendi menfaatlerinin üzerinde tutan bir ki şi olmas ı, [E.Ö.] isimli etkin pişmanl ık kapsam ında san ık aleyhinde beyanda bulunan ki şinin ifadesinde san ığın 2014'te uçuş okulunda e ğitim gören subay ın abisi oldu ğu ve istedi ği gruba bu şahs ı yerleştirebilecek konumda bir ki şi olduğunun anla şılmış olmas ı hususlar ı nazara alındığında, kast ının yoğunluğu ve suçun i şleniş şekli göz önüne al ınarak ba şkaca örgüt üyesiyle ayn ı seviye ve şartlarda de ğerlendirilmesinin adalete ve hakkaniyete ayk ırı olacağı kanaatine var ılarak san ık hakk ında ceza tayin edilirken alt s ınırdan uzakla şılmas ı gerektiği sonucuna var ılmıştır." 14. Başvurucu, istinaf ve temyiz dilekçelerinde -di ğerlerinin yan ı s ıra- tan ık E.Ö.nün mahkeme huzurunda dinlenilmedi ğini ve kendisine tan ığa soru sorma hakk ının kulland ırılmad ığını belirtmi ştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek 13/6/2019 tarihinde kesinle şmiştir. Yarg ıtay, onama karar ında "san ığın çocuğunu örgüte müzahir okullara göndermesinin örgütsel bir eylem olarak de ğerlendirilemeyece ği" kabulüne yer vermiştir. 15. Başvurucu, nihai hükmü 6/11/2019 tarihinde ö ğrendikten sonra 25/11/2019 tarihinde bireysel ba şvuruda bulunmu ştur. 16. Adli yard ım talebinin kabulüne Komisyonca karar verilmi ştir. II. DEĞERLEND İRME 17. Başvurucu; gerekçeli kararda beyan ına yer verilen tan ığın huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir giri şimde bulunmad ığını, kendisine tan ıklara soru sorma imkân ı tan ımad ığını, bu suretle adil yarg ılanma hakk ının ihlal edildi ğini ileri sürmü ştür. 18. Bakanl ık görüşünde; i. Başvurucunun tan ık ifadesinin yüzüne okunmad ığını iddia etti ği ancak E.Ö.nün ifadesinin duru şma s ıras ında kendisine okundu ğu anlaşıldığından bu durumun ba şvuru hakk ının kötüye kullan ılmas ı olup olmad ığı hususunun Anayasa Mahkemesinin takdirine b ırak ıldığı ifade edilmi ştir. ii. Derece mahkemesinin dava konusu maddi olay ve olgular ı, delilleri değerlendirmesini, hukuk kurallar ını yorumlamas ı ve uygulamas ını, uyuşmazl ıkla ilgili vard ığı sonucu ve kulland ığı takdir yetkisinin sebeplerini gerekçelendirdi ği, bu nedenle ba şvurucunun iddialar ının kanun yolu şikâyeti niteli ğinde olup olmad ığının öncelikle de ğerlendirilmesi gerekti ği belirtilmi ştir. Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 6iii. Başvurucuya 10/5/2018 tarihli oturumda hakk ında beyanda bulunan E.Ö.nün ifadelerinin okundu ğu, bu beyanlara kar şı varsa itiraz ve savunmalar ını sunmas ının istendiği, başvurucu ve müdafiinin söz konusu tan ık ifadesine yönelik savunmalar ını Mahkemeye sunduklar ı vurgulanm ıştır. Mahkemece söz konusu tan ık beyan ı dışında gerekçeli kararda yer verilen de ğerlendirmelerle ba şvurucu hakk ında mahkûmiyet hükmü kuruldu ğu ileri sürülmü ştür. iv. Somut olayda ba şvurucunun adil yarg ılanma hakk ının ihlal edildi ği iddias ı hakk ında yap ılacak incelemede ilgili mevzuat hükümleri, Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatlar ı ile somut olay ın kendine özgü koşullar ı gözönüne al ınarak değerlendirme yap ılmas ı gerektiği ifade edilmi ştir. 19. Başvurucu; Bakanl ık görüşüne karşı beyan ında, başvuru formunda tan ık E.Ö.nün ifade tutana ğının kendisine okunmad ığı yönünde bir iddiay ı dile getirmedi ğini, Bakanl ığın bu yöndeki görü şünü reddetti ğini ifade etmi ştir. Başvurucu ayr ıca itiraz etti ği hususun tan ığın duruşmaya kat ılmamas ı nedeniyle kendisini aklama ve aleyhindeki delili çürütme imkân ına sahip olamamas ı olduğunu dile getirerek ba şvuru formundaki iddias ını yinelemiştir. 20. Başvurucunun iddialar ı adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki tan ık sorgulama hakk ı yönünden incelenmi ştir. 21. Başvuru formunda ba şvurucunun Mahkemenin Tan ık İfade Tutana ğı'nı kendisine okumad ığına ilişkin bir şikâyeti bulunmamaktad ır. Dolay ısıyla başvurucunun istismar edici, yan ıltıcı vb. nitelikteki davran ışlar ıyla başvuru hakk ını kötüye kulland ığına dair herhangi bir tespit yap ılmam ıştır. Aç ıkça dayanaktan yoksun olmad ığı ve kabul edilemezli ğine karar verilmesini gerektirecek ba şka bir neden de bulunmad ığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir oldu ğuna karar verilmesi gerekir. 22. Somut olayda Mahkeme; ByLock haberle şme program ı kullan ımına ilişkin veriler, Bank Asya hesap hareketleri, örgüt içi tayine tabi bir eleman oldu ğuna dair kay ıtlar ve E.Ö.nün beyanlar ına istinaden mahkûmiyet sonucuna ula şmıştır. Gerekçeli kararda ayr ıca başvurucunun çocu ğunu örgüte ait okula iki y ıl boyunca gönderdi ğine ve 2012-2016 y ıllar ı aras ında Zaman gazetesine abone oldu ğuna dair ikrar ının aleyhe yan delil olarak kabu l edildiğini belirtmi ştir. Bu hüküm, Yarg ıtay taraf ından başvurucunun çocu ğunu örgüte müzahir okullara göndermesinin örgütsel bir eylem olarak de ğerlendirilemeyece ği kabulü ile onanm ıştır. 23. Mahkeme ba şvurucunun örgütsel amaçla ByLock haberle şme program ını kulland ığı yönündeki kabule dosya kapsam ında bulunan " Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu " başlıklı rapor ve ba şvurucunun ByLock sunucular ına yapt ığı bağlant ılar ı gösteren CGNAT kay ıtlar ına istinaden ula şmıştır. 24. Yarg ıtay uygulamas ına göre ki şilerin Bank Asya nezdindeki mutat bankac ılık işlemleri örgütsel faaliyet veya örgüte yard ım olarak kabul edilmemektedir [birçok kara r aras ından bkz. (kapat ılan) Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 5/3/2019 tarihli ve E.2018/6408, K.2019/1447; 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.2021/1793 say ılı kararlar ı]. Bununla birlikte bu ki şilerin örgüt liderinin talimat ı üzerine örgütün amac ına hizmet eden ve Bankan ın yarar ına yap ılan ödeme ve sair i şlemlerin örgüte üye olma suçu bak ımından örgütsel faaliyet, Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 7tek başına ise örgüte yard ım etme olarak kabul edilebilece ği anlaşılm ıştır [(kapat ılan) Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 15/1/2019 tarihli ve E.2018/4959, K.2019/145 say ılı karar ı). Somut olayda Mahkeme taraf ından başvurucunun Bank Asya hesap hareketlerine ili şkin kay ıtlar üzerinde bilirki şi incelemesi yapt ırılm ıştır. Bu inceleme neticesinde düzenlene n 8/12/2017 tarihli bilirki şi raporunda söz konusu bankac ılık işlemlerinin ba şvurucunun ekonomik ç ıkarlar ı dışında farkl ı bir amac ı gerçekleştirme saiki ile yap ıldığı tespit edilmi ştir. 25. Eski bir subay olan tan ık E.Ö., ba şvurucu ile İzmir Çiğli Uçuş Okulundaki eğitimine ba şlad ığı 2014 y ılı Haziran ay ında bir örgüt üyesi vas ıtas ıyla tan ıştığını, başvurucunun kendisine hangi arkada şıyla grup olmak istedi ğini sordu ğunu, kendisinin önceden tan ıdığı B.K.n ın ismini verdi ğini, bir sonraki hafta ba şvurucu ile görü şmeye gittiğinde B.K.n ın da orada bulundu ğunu ifade etmi ştir. Tan ık E.Ö. ifadesinde ayr ıca başvurucunun bir süre sonra kendisi ve B.K.y ı kendilerinden sorumlu farkl ı kişilere devrettiğini belirtmi ştir. Mahkemenin gerekçeli karar içeri ğinden tan ık E.Ö.nün "başvurucunun harbe haz ırlık eğitimi alan hava kuvvetleri mensubu subaya abilik yapacak v e istediği gruba yerle ştirebilecek örgütsel konuma sahip oldu ğuna" ilişkin beyan ının başvurucunun silahl ı terör örgütü üyesi oldu ğu yönündeki kanaatin olu şmas ında dikkate alındığı sonucuna ula şmak mümkündür. 26. Ağrı Cumhuriyet Ba şsavc ılığı, duruşman ın ikinci oturumu öncesinde tan ık E.Ö.nün İfade ve Te şhis Tutanaklar ını dava dosyas ına göndermi ş; Mahkeme de ikinci oturumda haz ır bulunan ba şvurucu ile müdafiine bu tutanaklar ı okumuştur. Başvurucu an ılan İfade ve Te şhis Tutanaklar ına karşı savunmas ında tan ık E.Ö.yü tan ımad ığını, hiçbir askerî personelle ili şkisi olmad ığını ve aleyhindeki anlat ımlar ı kabul etmedi ğini beyan etmi ştir. 27. Somut olayda ba şvurucu, müdafiinin de haz ır bulundu ğu celsede söz konusu İfade ve Te şhis Tutanaklar ına itiraz etme imkân ı bulmuştur. Ayr ıca gerekçeli karard a mahkûmiyete esas al ınan diğer deliller gözönüne al ındığında başvurucunun tan ık E.Ö.yü sorgulama imkân ı bulamamas ının yarg ılamay ı bir bütün olarak adil olmaktan ç ıkarmad ığı sonucuna ula şılm ıştır. 28. Aç ıklanan gerekçelerle Anayasa n ın 36. maddesinde güvence alt ına al ınan adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki tan ık sorgulama hakk ının ihlal edilmedi ğine karar verilmesi gerekir. Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görü şe kat ılmam ıştır. III. HÜKÜM Aç ıklanan gerekçelerle; A. Tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYB İRLİĞİYLE, B. Anayasa n ın 36. maddesinde güvence alt ına al ınan adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki tan ık sorgulama hakk ının İHLAL ED İLMEDİĞİNE Hasan Tahsin GÖKCAN ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ'in kar şıoyu ve OYÇOKLU ĞUYLA, Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 8C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 say ılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 339. maddesinin (2) numaral ı fıkras ı uyar ınca tahsil edilmesi ma ğduriyetine neden olaca ğından adli yard ım talebi kabul edilen ba şvurucunun yarg ılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA, D. Karar ın bir örne ğinin Adalet Bakanl ığına GÖNDER İLMESİNE 8/2/2023 tarihinde karar verildi. Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 9KARŞIOY GEREKÇES İ 1. Başvurucu; duru şmada okunan beyan ı hükme esas al ınan tan ığın huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir giri şimde bulunmad ığını, kendisine tan ıklara soru sorma imkân ı tan ımad ığını, bu suretle adil yarg ılanma hakk ının ihlal edildi ğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayr ıca Bakanl ık görüşüne karşı cevab ında, başvuru formunda tan ık E.Ö.nün ifade tutana ğının kendisine okunmad ığı yönünde bir iddiay ı dile getirmedi ğini, itiraz ettiği hususun tan ığın duruşmaya kat ılmamas ı nedeniyle kendisini aklama ve aleyhindeki delili çürütme imkân ına sahip olamamas ı olduğunu dile getirerek ba şvuru formundaki iddias ını tekrar etmi ştir. 2. Maddi gerçe ği yans ıtma özelli ği bulunan her şeyin delil olarak kullan ılabildiği ceza yarg ılamas ında tan ık anlat ımlar ı şüphesiz önemlidir. Özellikle örgütsel yap ılar ın s ırlı dünyalar ını aç ığa ç ıkarmak bak ımından tan ık anlat ımlar ının değeri aç ıktır. Bununla birlikte verilecek mahkumiyet veya beraat karar ının san ık ve mü ştekileri ve kamuoyunu ikna edebilmesi, me şruiyet kazanmas ı için ceza yarg ılamas ında adil yarg ılamaya ili şkin usul güvencelerine uygun bir yarg ılama yap ılmas ı en az o derece önemlidir. Ba şka deyişle adil yarg ılanma hakk ı mahkemenin sonuçta ne karar verece ğiyle ilgili olmay ıp, yarg ılama sürecinin adil yürütülmesini güvence alt ına al ır. Dahas ı gerek Anayasan ın 36. maddesi ve yarg ılama hukukumuzda, gerekse yarg ı yetkisini kabul etti ğimiz AİHS ve uygulamalar ı uyar ınca yarg ılaman ın adil yarg ılanma hakk ı güvencelerine uygun yürütülmesi san ık yönünden sübjektif bir hakt ır. Bu ba ğlamda tan ık ifadelerinin belge delili gibi değerlendirilemeyece ği ve daha önce ba şka bir davada o olay ı da kapsayan bir anlat ımı tutanağa kaydedilse dahi kural olarak tan ığın bu davada hakim huzurunda san ığın sorgulama imkan ı bulduğu aleni duru şmada beyan ının al ınmas ı vazgeçilemez bir güvence olarak kabul edilmiştir. ANAYASAL DENET İMDE ÖZERK YORUM OLARAK TANIK SORGULAMA HAKKI 3. Anayasa Mahkemesi, birçok karar ında AİHM gibi tan ık kavram ını san ığa isnat edilen fiil hakk ında bilgi veren herhangi bir ki şi şeklinde özerk olarak yorumlam ış ve tan ık sorgulama ile ilgili ilkeleri belirlemi ştir (Atila Oğuz Boyal ı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir , B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M ., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz , B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yarg ılamas ında san ığın aleyhine olan tan ıklar ı sorguya çekme veya çektirme hakk ı vard ır. Adil bir yarg ılama yap ıldığının kabulü için, hakk ında gerçekle ştirilen ceza yarg ılamas ı sürecinde san ığın tan ıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzle şebilmesi ve tan ıklar ın beyanlar ının doğruluğunu s ınama imkân ına sahip olmas ı gerekmektedir (bkz. AZ. M., par. 55). 4. Testin ilk a şamas ı yönünden tan ık mahkemede haz ır edilmemi şse bu durum geçerli bir nedene dayanmal ıdır. İkinci olarak san ığın sorgulama veya sorgulatma imkân ı bulamad ığı tan ık taraf ından verilen beyan ın mahkûmiyetin dayand ığı tek veya belirleyici delil olup olmad ığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkân ı tan ınmayan tan ığın beyan ının tek veya belirleyici delil oldu ğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma taraf ının maruz kald ığı bu zorluklar ın telafi edilmesi amac ıyla yeterli Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 10düzeyde kar şı dengeleyici güvenceler sa ğlayan bir usulün yürütülüp yürütülmedi ği ortaya konulmal ıdır (bkz. Abdurrahim Balur , B. No: 2013/5467, 7/1/2016, par. 80; Onur Urbay , B. No: 2014/6222, 6/3/2019, par. 36, 40; Zekeriya Sevim , B. No: 2018/18989, 16/6/2021, par. 44, 51). Bu kapsamda hükme ula şılırken sorgulanmam ış tan ık beyan ını destekleyen ba şka doğrulay ıcı delillere dayan ılmas ı telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz , par. 39). Sorgulanmayan tan ığın beyan ının güvenilirli ğinin ve doğruluğunun saptanmas ı amac ıyla savunma taraf ına sağlanabilecek bir di ğer telafi edici güvence, san ığa olay ı kendi yönünden anlatma ve delillerini sunma imkân ının tan ınmas ıdır (Orhan Güleryüz , par. 40). 5. Yukar ıda belirtilen inceleme yöntemi aç ısından mevcut ba şvuruya ili şkin mahkeme karar ında dayan ılan delillere de ğinilmelidir. İncelenen ba şvuruda mahkumiyet karar ının dayanağı olabilecek üç olgu ve delil görülmektedir. Bunlardan ilki ba şvurucunun Bank Asya nezdindeki hesap hareketleridir. Fakat bu delilin suç kan ıtı olarak kabul edilmesi durumunda dahi Yarg ıtay uygulamalar ına göre bu olgu örgüt üyeli ği suçunun kan ıtı için te k başına yeterli görülmemekte, bu eylemin örgüte yard ım suçunu olu şturacağı kabu l edilmektedir (bkz. birçok karar aras ından bkz. Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 5/3/2019 tarihli ve E.2018/6408, K.2019/1447; 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.2021/1793 say ılı kararlar ı). 6.İkinci delil Byloc kulland ığı iddias ıdır. Yarg ıtay içtihatlar ı uyar ınca san ığın ByLock kullan ıcısı olup olmad ığının silahl ı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olmas ı durumunda ByLock Tespit ve De ğerlendirme Tutana ğı'nın dosyaya getirtilmesi gereklidir. An ılan tutana ğın temin edilememesi hâlinde ise operatör kay ıtlar ı ile eşleştirme yap ılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kay ıtlar ı ile HTS sonuçlar ının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden san ığın ByLock kullan ıp kullanmad ığı yönünde bilirki şiden teknik rapor al ınarak hüküm kurulmas ı gerekmektedir [birçok karar aras ından bkz. (kapat ılan) Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527; Yarg ıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428 say ılı kararlar ı]. Somut olayda ByLock Tespit ve De ğerlendirme Tutana ğı dosyaya getirtilmedi ği gibi Yarg ıtay içtihad ında aç ıklanan teknik bilirki şi raporu da temin edilmemi ştir. Dosyadaki gazete aboneli ği ve çocuğun iltisakl ı okula gönderilmesinin ise delil değeri olmad ığı Yarg ıtay kararlar ında belirtilmektedir. 7. Gerekçeli karar içeri ği ve hükme esas al ınan delillere ili şkin Yarg ıtay uygulamas ı gözönüne al ındığında soruşturma evresinde al ınan ifadesi duru şmada okunmakla yetinilen tan ık E.Ö.nün "ba şvurucunun harbe haz ırlık eğitimi alan hava kuvvetleri mensubu subaya abilik yapacak ve istedi ği gruba yerle ştirebilecek örgütsel konuma sahip oldu ğuna" ilişkin beyan ının başvurucunun silahl ı terör örgütü üyesi oldu ğu yönündeki kanaatin oluşmas ında ve temel cezan ın alt s ınırdan uzakla şılarak tayin edilmesinde önemli ölçüde dikkate al ındığı sonucuna ula şmak mümkündür. Di ğer bir ifadeyle sorgulama imkân ı tan ınmayan tan ığın anlat ımının mahkûmiyet karar ına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. 8. Bundan ayr ıca bir mahkûmiyet karar ı belirleyici ölçüde san ığın soruşturma vey a kovuşturma evresinde sorgulama ya da sorgulatma imkân ı bulamad ığı bir kimse taraf ından verilen ifadelere dayand ırılm ış ve buna kar şı savunma imkan ını dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemi ş ise san ığın haklar ı Anayasa'n ın 36. maddesindeki güvencelerle ba ğdaşmayacak ölçüde k ısıtlanm ış olur (bkz. Orhan Güleryüz , par. 35). Anayasa Mahkemesi tan ık sorgulama hakk ıyla ilgili olarak verdi ği kararlar ında somut bir Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 11yarg ılama öncesinde veya haricinde elde edilen tan ık beyanlar ının delil olarak kabulünün yarg ılaman ın adilliğine zarar verip vermedi ğini değerlendirmek için üç a şamal ı bir test uygulanmas ı gerektiğini ifade etmektedir. 9. Bütün bunlarla birlikte gerekçeli kararda, ba şvurucunun örgütün asker yap ılanmas ı içinde yer ald ığı ve harbe haz ırlık eğitimi alan hava kuvvetleri mensubu subaya abilik yapacak pozisyonda oldu ğu yönündeki tan ık beyan ını destekleyen ba şka doğrulay ıcı delillere dayan ıldığına ilişkin bir aç ıklamaya yer verilmemi ştir. Ayr ıca 5271 say ılı CMK nun 180. maddesinin " ... tan ık veya bilirki şinin ayn ı anda görüntülü ve sesli ileti şim tekniğinin kullan ılmas ı suretiyle dinlenebilmeleri olana ğının varl ığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade al ınır." şeklindeki (5) numaral ı fıkras ına rağmen Mahkemenin sözü edilen tan ığı SEGBİS yoluyla neden dinlemedi ğine ilişkin bir bilgi ve belgeye de ula şılamam ıştır. Sonuç olarak güvenilirli ği ve doğruluğu test edilmemi ş tan ık beyan ı belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunma taraf ına karşılaştığı zorluklar ı telafi edecek, kar şı dengeleyici güvencelerin tan ınmad ığı anlaşılm ıştır. Bu ba ğlamda tan ık E.Ö.nün duru şmada dinlenmemesinin bir bütün olarak yarg ılaman ın hakkaniyetini zedeledi ği sonucuna ulaşılm ıştır. CEZA YARGILAMA HUKUKU GÜVENCELER İ (KANUN İLİK) YÖNÜNDEN 10. Anayasal ki şi özgürlüğü ve güvenli ği hakk ının ceza yarg ılama hukukuna ili şkin somutlaştırıcı güvenceleri 5271 say ılı CMK hükümlerinde yer alm ıştır. CMK madde 210/1 uyar ınca; olay ın delili bir tan ığın aç ıklamalar ından ibaret ise, bu tan ık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yap ılan dinleme s ıras ında düzenlenmi ş tutanağın veya yaz ılı bir açıklaman ın okunmas ı dinleme yerine geçemez. Yine CMK madde 217/1 uyar ınca hakim karar ını duruşmaya getirilmi ş ve huzurunda tart ışılm ış delillere dayand ırabilir. Yukar ıda izah edildi ği üzere incelenen ba şvuruda örgüt üyeli ği suçuna ili şkin olarak kullan ılan delillere ilişkin zafiyet kar şısında tan ık delilinin önemli ve hükme varmada belirleyici bir delil oldu ğu açıktır. Kanunun sözü edilen bu iki kural ı bir yönüyle hakimin tan ık anlat ımını bizzat müşahade etmesini, delille temas kurmas ını, ikinci olarak da aleni duru şmada dinlenen tan ığa karşı san ığın bu ifadelerin güvenilirli ğini sorgulama ve tan ığın dayand ırdığı olgulara kar şı diyeceklerini sunma imkan ı tan ımas ı yönüyle ceza yarg ılamas ının temel unsurlar ından biri niteliğindedir. Aleni duru şmada böyle bir imkan tan ındığında delillerin hakim önünde tart ışıldığından ve yüzyüzelik ilkesinin yerine getirildi ğinden söz edilebilir. Yoksa daha önce başka bir dosyada veya soru şturmada al ınm ış tan ık ifadesinin okunmas ı ve buna kar şı diyeceklerinin san ığa sorulmu ş olmas ı adil yarg ılanma hakk ının gereklerinin yerine getirilmesi bak ımından yeterli görülemez, dengeleyici güvence olarak da kabul edilemez. Diğer taraftan davan ın hakimi yönünden de duru şmada dinlenmeyen tan ık beyan ını hükme esas almak en ba şta ceza yarg ılamas ının yüzyüzelik/do ğrudanl ık ilkesine ayk ırıdır. Kanunun anılan maddesindeki, hükmün huzurda tart ışılm ış delillere dayanabilece ği kural ı bu ilkeyi dile getirmektedir. İlke özünde hakkaniyetli yarg ılama ilkesiyle ve dolay ısıyla adil yarg ılanma hakk ıyla bağlant ılıdır. 11. Nitekim an ılan CMK hükümlerinin adil yarg ılanma hakk ına ilişkin güvencele r niteliğinde oldu ğu doktrinde de ifade edilmektedir (bkz. Gökcen/Balc ı/Alşahin/Çak ır, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2022, s. 307). Ayr ıca kural olarak delil bir tan ığın ifadesi ise tan ığın yaz ılı ifadesinin okunmas ı belge delili mahiyetinde kullan ılamaz. CMK madde 210/1 deki olay ın delili bir tan ığın aç ıklamalar ından ibaret ise ibaresi farkl ı yorumlamaya müsait gibi görünüyorsa da bu kural ın tan ık ifadelerinin her durumda duru şmada alınacağını ifade etti ği biçiminde anla şılmas ı adil yarg ılama güvencelerine uygun bir yorum Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 12olur. Aksi yönde yorumlanmas ı tan ık beyanlar ını belge delillerine indirgemek anlam ına gelir ki bu durum Anayasa ya uygun bir yorum olmaz. Esasen Kanun tan ık ifadesinin yaz ılı olduğu belgenin okunmas ı imkan ını iki olas ılıkla s ınırland ırm ıştır. Bunun ilki istinabe veya naib hakim taraf ından dinlenen tan ığın ifadesine ili şkin tutana ğın okunmas ı (CMK m. 209/1), ikincisi ise daha önce dinlenen bir tan ığın ölmesi, ak ıl hastal ığına tutulmas ı veya temin edilememesi veya delil de ğeri itibar ıyla ağırlık taşımad ığı için haz ır bulunmas ı gerekli görülmeyen tan ığın önceki ifadesinin duru şmada okunmas ına ilişkindir (CMK m. 211). Başvuru konusu olayda bu istisnalardan biri de bulunmamaktad ır. Bu nedenle istisna d ışında tüm tan ıklar ın hakim önünde ve aleni duru şmada dinlenmesi adil yarg ılanma hakk ının ve Kanunun bir gere ğidir. 12. Diğer taraftan adil yarg ılanma hakk ı yönünden gerek A İHM ve gerekse Anayasa Mahkemesinin tan ık sorgulama hakk ına ilişkin otonom yorumlar ında bu güvence daha s ıkı koşullara bağlanmaktad ır. Bu yorumlarda tan ık delilinin tek delil olmas ı değil, tek veya belirleyici delil olmas ı durumunda tan ığın mutlaka duru şmada dinlenmesi, bununl a birlikte duru şmada haz ır edilmesinde güçlük olmas ı halinde elektronik bili şim sistemi (segbis) arac ılığıyla dinlenmesi zorunlulu ğuna işaret edilmektedir (Bkz. AYM Atila O ğuz Boyal ı, B. No: 2013/99, 20.3.2014, p. 46; Gulan K ılıçoğlu Yüzba şı, par. 38-41; Cezayir Akgül, par. 37-39. A İHM kararlar ı için bkz. Delta/Fransa, B. No: 11444/85, 19.12.1990, par. 36-37; PS/Almanya, 20.12.2001, p. 30; Rachad/Fransa, p. 24; A.M./ İtalya, 14.12.1999, p. 25-26; Sadak ve di ğ./Türkiye, p. 66; Solokov/Eski Makedonya C. 31.10.2001, p. 58). 13. Kanunlar ın yorumunda farkl ı anlamlar ın yüklenmesinin olas ı bulundu ğu durumda anayasaya uygun yorumun temel al ınmas ı mahkemeler yönünden anayasal bir yükümlülüktür. Bu yükümlülü ğün dayanaklar ı anayasan ın üstünlü ğü ve hukuk devleti ilkeleri ile hakimlerin görevlerine ili şkin kural (AY m. 2, 11, 138/1) ile uyu şmazl ıkla ilgili temel hak güvencesidir (bu olayda AY m. 36). Doktrinde de delilin tan ık aç ıklamalar ından ibaret olduğunda duru şmada dinlenmesi gerekti ğine ilişkin kural ın insan haklar ı hukukuna dair yorumlar do ğrultusunda anla şılmas ı gerektiği belirtilmektedir. Bu görü ş CMK da yer alan hükmün bu ba ğlamda AİHM içtihatlar ı ışığında yorumlanmas ı zorunludur. Önemli olan tan ığın tek olmas ı değil, tek veya belirleyici delil olmas ıdır. sözleriyle ifade edilmi ştir (Fahri Gökçen Taner, Çeli şme ve Silahlar ın Eşitliği, 2. B. Ankara 2021, s. 434). Öte yandan ceza muhakemesinin güvence i şlevi karşısında doğrudan ifade alman ın mümkün oldu ğu durumd a CMK madde 210/1 in geçerli olmayaca ğına ve önceki yaz ılı ifadesinin okunmas ıyla yetinilme kural ının uygulanamayaca ğına ilişkin doktrindeki de ğerlendirmeler de anayasaya uygun yorumu ifade etmektedir (bkz. Şahin, Cumhur/Göktürk, Neslihan, Ceza Muhakemesi Hukuku, II, Ankara 11.B. 2021, s. 139). Bunlar doktriner görü şler ise de a şağıda değinileceği üzere Yarg ıtay uygulamas ının da bu yönde oldu ğu anlaşılmaktad ır. TANIK SORGULAMA HAKKIYLA İLGİLİ YARGITAY UYGULAMASI 14. Nitekim Yarg ıtay kararlar ının; CMK madde 210/1 de yer alan kural ın, hak ihlali kararlar ında yap ılan anayasal yorum do ğrultusunda tan ık beyan ının belirleyici delil olmas ı durumunda tan ığın duruşmada dinlenmesi gerekti ği yönünde oldu ğu görülmektedir. Örneğin; Tan ığın örgütün hiyerar şik yap ısına organik ba ğ ile kat ılıp kat ılmad ığına ilişkin maddi gerçe ğin kuşkuya yer b ırakmayacak biçimde ortaya konulmas ı bak ımından, 5271 say ılı CMK'n ın 210/1. maddesine de muhalefet edilerek beyan ı okunmakla yetinilen ve fakat ifadesi suçun sübutu aç ısından belirleyici delil niteli ğinde olan Nesip Y.' ın, doğrudan aleni duruşmada san ığın huzurunda veya 5271 say ılı CMK n ın 180/1-2-5 maddesi gere ğince SEGBİS kullan ılmak ya da an ılan Kanunun 181/1 maddesinde öngörülen usule riayet Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 13edilmek suretiyle istinabe yoluyla dinlenip tüm beyan ve belgelerin CMK 217. maddesi gereğince duru şmada okunup tart ışılmas ından sonra san ığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik ara ştırma ve yetersiz belgelere dayan ılarak yaz ılı şekilde karar verilmesi kanuna ayk ırı görülmü ş olduğundan hükmün bozulmas ına oybirli ğiyle kara r verildi. Y. 3.CD. 29.11.2022, E. 2022/34717 K. 2022/8801. Daire ba şka bir davada belirleyici tan ık beyan ı istinabe ile al ınmas ına ve ifade tutana ğı duruşmada okunmas ına karşın duruşmada dinlenmesi gerekti ğini belirterek bozma karar ı vermiştir: Dosya kapsam ına göre tan ık Tayfun G.'nun beyan ının suçun sübutu aç ısından belirleyici delil olmas ı karşısında, tan ığın duruşmaya getirilerek taraflara da soru sorma hakk ı tan ınmak suretiyle beyanlar ının tespit edilmesi gerekti ğinin gözetilmeyerek tan ığın istinabe ile al ınan beyanlar ının okunmas ıyla CMK'n ın 210/1. maddesine muhalefet edilmesi, kanuna ayk ırı görülmüş olduğundan hükmün bozulmas ına oybirli ğiyle karar verildi. Y. 3.CD. 19.10.2022, E. 2021/9871 K. 2022/6447. 15. Ayn ı Dairenin di ğer baz ı kararlar ında ise tan ık sorgulama hakk ına üstünlü k tan ınm ış ve istinabe ile beyanlar ı al ınan iki tan ığın ifadelerinin okunmas ıyla yetinilmeyip, duruşmada dinlenmesi gerekti ği belirtilmi ştir: Dosya kapsam ına göre tan ıklar Ahmet T. v e Necip U. un beyanlar ının suçun sübutu aç ısından ehemmiyet arzeder nitelikte olmas ı karşısında, tan ıklar ın duruşmaya getirilerek taraflara da soru sorma hakk ı tan ınmak suretiyle beyanlar ının tespit edilmesi gerekti ğinin gözetilmemesi, tan ıklar ın istinabe ile alınan beyanlar ının okunulmas ıyla yetinilerek CMK'n ın 210/1 maddesine muhalefet edilmesi kanuna ayk ırı görülmü ş olduğundan hükmün bozulmas ına oybirli ğiyle karar verildi. Y. 3.CD. 24.11.2022, E. 2021/20594 K. 2022/8418. Ayn ı yönde bkz. 3.CD. 2.11.2022, E. 2022/6721 K. 2022/7219. 16. Ne var ki bütün bunlara kar şın inceledi ğimiz olayda yerel mahkemece olay ın tek tan ığının duruşmada dinlenmesine gerek görülmemi ş, tan ık sorgulama hakk ı güvencesi yok say ılıp ceza yarg ılama usulleriyle ba ğdaşmayan bir tür pratik kestirimlerle yukar ıda değinilen deliller çerçevesinde mahkumiyet hükmü kurulmu ştur. Temyiz incelemesini yapan 16. CD ise yarg ılamada tan ık sorgulama hakk ının tan ınmamas ına ilişkin müdahaleyi dikkate almam ış, telafi etmeye çal ışmam ıştır. 17. Bilindi ği üzere adil yarg ılanma hakk ı güvenceleri sonucun (beraat-mahkumiyet) ne olduğuyla ilgili olmay ıp, yarg ılama sürecinin adil olup olmamas ıyla ilgilidir. Bu yönden verilen hak ihlalinin gere ği, ihlali gideren yeni bir yarg ılama yap ılmas ıyla yerine getirilir. Dolay ısıyla adil yarg ılamaya ili şkin hak ihlali kararlar ı mahkemelerin daha önce verdi ği kararlar ın sonuçlar ı hakk ında bir yarg ıyı, değerlendirmeyi içermemektedir. Mahkememizin bu zamana kadar devam ettirdi ği insan haklar ı standard ını yans ıtmayan bu karara belirtti ğim gerekçelerle kat ılam ıyorum. Ba şkan Hasan Tahsin GÖKCAN Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 14KARŞIOY GEREKÇES İ 1. Beyanlar ı belirleyici ölçüde hükme esas al ınan tan ığın san ık (başvurucu) taraf ından sorgulanmas ına imkân verilmemesi nedeniyle tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildiği iddias ına ilişkin yap ılan bireysel ba şvuruda ba şvurucunun Anayasa n ın 36. maddesinde güvence alt ına al ınan adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki tan ık sorgulama hakk ının ihlal edilmedi ğine ilişkin çoğunluk karar ına kat ılmamaktay ım. 2. Başvurucu, hakk ındaki mahkumiyete ili şkin gerekçeli kararda beyan ına yer verilen tan ık E.Ö nün huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir giri şimde bulunmad ığını, kendisine tan ıklara soru sorma imkân ı tan ımad ığını, bu suretle adil yarg ılanma hakk ının ihlal edildi ğini ileri sürmü ştür. 3. Esasen tan ık sorgulama hakk ı kanuni dayanaklar ı bulunan bir hakt ır. Yarg ıtay da tan ıklara soru sorma hakk ının k ısıtlanmas ını bozma sebebi yapmaktad ır. Bu konuda aşağıdaki kararlara bak ılabilir: Beyanlar ı hükme esas al ınan birden çok tan ığın gizli olarak dinlenilmi ş olmalar ının yasal ve doyurucu gerekçesinin aç ıklanmamas ı ve CMUK'un 58. ve 201. maddeleri uyar ınca san ıklar ile san ık savunmanlar ının doğrudan soru sorma haklar ı yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle önlenmesi suretiyle savunma haklar ının k ısıtlanmas ı (Yarg ıtay 1. Ceza Dairesi, 10/10/2012. E.2012/2043, K.2012/7392). Dosya kapsam ına göre tan ık beyan ının suçun sübutu aç ısından belirleyici delil olmas ı karşısında, tan ığın duruşmaya getirilerek taraflara da soru sorma hakk ı tan ınmak suretiyle beyanlar ının tespit edilmesi gerekti ğinin gözetilmeyerek (Yarg ıtay 3. Ceza Dairesi 19/10/2022, E.2021/9871, K.2022/6447). San ık hakk ında suçun sübutu aç ısından belirleyici delilin tan ık beyanlar ı olmas ı karşısında, tan ıklar ın duruşmaya getirilerek taraflara da soru sorma hakk ı tan ınmak suretiyle beyanlar ının tespit edilmesi gerekti ğinin gözetilmemesi, tan ıklar ın haz ırlık beyanlar ının okunulmas ıyla yetinilerek CMK'n ın 210/1 maddesine muhalefet edilmesi suretiyle eksik ara ştırma ile yaz ılı şekilde hüküm kurulmas ı (Yarg ıtay 3. Ceza Dairesi 26/10/2021, E.2021/1276, K.2021/9739). 4. Bunun yan ında tan ık sorgulama hakk ı anayasal düzeyde de güvence alt ına alınm ış bir hakt ır. Anayasa Mahkemesinin yerle şik içtihad ına göre hakk ında gerçekle ştirilen ceza yarg ılamas ı sürecinde san ığın tan ıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzle şebilmesi ve tan ıklar ın beyanlar ının doğruluğunu s ınama imkân ına sahip olmas ı adil bir yarg ılaman ın yap ılabilmesi bak ımından gereklidir ( AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015 , 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- san ığın soruşturma veya yarg ılama aşamas ında sorgulama veya sorgulatma imkân ı bulamad ığı bir kimse taraf ından verilen ifadelere dayand ırılm ış ve dengeleyici güvenceler sa ğlayan bir usul öngörülmemi ş ise san ığın haklar ı Anayasa'n ın 36. maddesindeki güvencelerle ba ğdaşmayacak ölçüde k ısıtlanm ış olur (Orhan Güleryüz , B. No: 2019/30221, 28/12/2021, 35). Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 155. Anayasa Mahkemesi, tan ık sorgulama hakk ıyla ilgili olarak verdi ği kararlar ında somut bir yarg ılama öncesinde veya haricinde elde edilen tan ık beyanlar ının delil olarak kabulünün yarg ılaman ın adilliğine zarar verip vermedi ğini değerlendirmek için üç a şamal ı bir test uygulanmas ı gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tan ığın mahkemede haz ır edilmemesi geçerli bir nedene dayanmal ıdır. İkinci olarak san ığın sorgulama veya sorgulatma imkân ı bulamad ığı tan ığın verdiği beyan ın mahkûmiyette dayan ılan tek veya belirleyici delil olup olmad ığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkân ı tan ınmayan tan ığın beyan ının tek veya belirleyici delil oldu ğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma taraf ının maruz kald ığı bu olumsuzlu ğun telafi edilmesi amac ıyla yeterli düzeyde kar şı dengeleyici güvenceler sa ğlayan bir usulün yürütülüp yürütülmedi ği ortaya konulmal ıdır (baz ı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur , B. No: 2013/5467, 7/1/2016, 80; Onur Urbay , B. No: 2014/6222, 6/3/2019, 36, 40; Zekeriya Sevim , B. No: 2018/18989, 16/6/2021, 44, 51). Bu kapsamda, hükme ula şılırken sorgulanmam ış tan ığın beyan ını destekleyen ba şka doğrulay ıcı delillere dayan ılmas ı telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir ( Orhan Güleryüz , 39). Mahkemenin yarg ı çevresi d ışındaki tan ıklar ın -san ığın da onlara soru sormas ına imkân sa ğlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakk ında kişisel izlenim edinme f ırsat ı elde edecek şekilde- Ses ve Görüntü Bili şim Sistemi (SEGB İS) gibi vas ıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (baz ı değişikliklerle birlikte Uğur Özcan , B. No: 2021/12137, 26/7/2022, 40). Sorgulanmayan tan ığın beyan ının güvenilirli ğinin ve do ğruluğunun saptanmas ı amac ıyla savunma taraf ına sağlanabilecek bir di ğer telafi edici güvence ise san ığa olay ın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkân ının tan ınmas ıdır (Orhan Güleryüz , 40). 6. Dosya kapsam ından derece mahkemelerince, tan ığın duruşmada fiziken haz ır edilmemesi veya görüntülü ve sesli ileti şim tekniği arac ılığıyla uzaktan dinlenilmemesi konusunda geçerli bir neden ortaya konulamad ığı anlaşılmaktad ır. Ancak geçerli bir nedenin ortaya konulmam ış olmas ı tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğinin kabul edilmesi için yeterli de ğildir. Bu durumda, hükmün tek ba şına veya belirleyici ölçüde ba şvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkân ına sahip olmad ığı bir tan ık taraf ından verilen ifadeye dayal ı olup olmad ığı ortaya ç ıkar ılmal ıdır. 7. Mahkeme, delil olarak ba şvurucunun ByLock haberle şme program ı kullan ımına ilişkin verilere, Bank Asya hesap hareketlili ğine ve tan ık E.Ö.nün beyanlar ına dayanarak mahkûmiyet sonucuna ula şmıştır. Gerekçeli kararda ayr ıca başvurucunun çocu ğunu örgüte ait okula iki y ıl boyunca gönderdi ğine ve 2012-2016 y ıllar ı aras ında Zaman gazetesine abone olduğuna dair ikrar ının aleyhe yan delil olarak kabul edildi ğini belirtmi ştir. Bu hüküm, Yarg ıtay taraf ından başvurucunun çocu ğunu örgüte müzahir okullara göndermesinin örgütsel bir eylem olarak de ğerlendirilemeyece ği kabulü ile onanm ıştır. 8. Yarg ıtay içtihad ı uyar ınca san ığın ByLock kullan ıcısı olup olmad ığının silahl ı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu aç ısından belirleyici olmas ı durumunda ByLock Tespit ve De ğerlendirme Tutana ğı'nın dosyaya getirtilmesi, an ılan tutana ğın temin edilememesi hâlinde operatör kay ıtlar ı ile eşleştirme yap ılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kay ıtlar ı ile HTS sonuçlar ının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan ki şinin san ık olup olmad ığı doğrultusunda bilirki şiden teknik rapor al ınarak hüküm kurulmas ı gerekmektedir [birçok karar aras ından bkz. (kapat ılan) Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527; Yarg ıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428 say ılı kararlar ı]. Somut olayda ByLock Tespit ve De ğerlendirme Tutana ğı dosyaya getirtilmedi ği gibi Yarg ıtay içtihad ında aç ıklanan teknik bilirki şi raporu da temin edilmemi ştir. Dolay ısıyla somut ba şvuruda teknik bilirkişi Başvuru Numaras ı: 2019/39608 Karar Tarihi : 8/2/2023 16raporu temin edilmeden ba şvurucu hakk ında ByLock haberle şme program ı kullan ımına ilişkin veriler ba şvurucu hakk ındaki silahl ı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu aç ısından belirleyici delil olarak kabul edilemeyecektir. 9. Yine Yarg ıtay uygulamas ına göre ki şilerin Bank Asya nezdindeki mutat bankac ılık işlemleri örgütsel faaliyet veya örgüte yard ım olarak kabul edilmemektedir [birçok karar aras ından bkz. (kapat ılan) Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 5/3/2019 tarihli ve E.2018/6408, K.2019/1447; 2/3/2021 tarihli ve E.2019/5505, K.2021/1793 say ılı kararlar ı]. Bununla birlikte bu ki şilerin örgüt liderinin talimat ı üzerine örgütün amac ına hizmet eden ve bankan ın yarar ına yap ılan ödeme ve sair i şlemlerin örgüte üye olmak suçu bak ımından örgütsel faaliyet, tek ba şına ise örgüte yard ım etmek olarak kabul edilebilece ği anlaşılmaktad ır [(kapat ılan) Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 15/1/2019 tarihli ve E.2018/4959, K.2019/145 say ılı karar ı). Yarg ıtay ın bu uygulamas ına göre dosyada Bank Asya hesap hareketliğine ilişkin verilerin -di ğer koşullar ının da bulunmas ı kayd ıyla- örgüte yard ım etme suçunun tek başına delili olabilecekse de bu delilin terör örgütü üyeli ği suçundan verilen mahkumiyette tek veya belirleyici delil olamayaca ğı aç ıktır. 10. Yarg ıtay, kişilerin örgütle ba ğlant ılı gazete veya dergilere (bu kapsamda Zaman gazetesine) abone olmalar ının örgütsel bir faaliyet olarak kabul edilemeyece ğini belirtmektedir [birçok karar aras ından bkz. (kapat ılan) Yarg ıtay 16. Ceza Dairesini n E.2018/5167, K.2019/3211, 7/5/2019; E.2017/3174, K.2019/2244, 2/4/2019; E.2019/6400, K.2020/139, 13/1/2020 say ılı kararlar ı]. 11. Gerekçeli karar içeri ği ve hükme esas al ınan delillere ili şkin Yarg ıtay uygulamas ı göz önüne al ındığında tan ık E.Ö.nün " başvurucunun harbe haz ırlık eğitimi alan hava kuvvetleri mensubu subaya abilik yapacak ve istedi ği gruba yerle ştirebilecek örgütse l konuma sahip oldu ğuna" ilişkin beyan ının başvurucunun silahl ı terör örgütü üyesi oldu ğu yönündeki kanaatin olu şmas ında ve temel cezan ın alt s ınırdan uzakla şılarak tayin edilmesinde belirleyici delil olarak dikkate al ındığı anlaşılmaktad ır. Gerekçeli kararda, duruşmada sorgulanmayan tan ığın beyan ını destekleyen ba şka delillere dayan ıldığına ilişkin bir aç ıklamaya da yer verilmemi ştir. 12. Güvenilirli ği ve doğruluğu test edilmemi ş tan ık beyan ı belirleyici ölçüde hükme esas al ındığı hâlde savunma taraf ına karşılaştığı zorluklar ı telafi edecek, kar şı dengeleyici güvenceler de sa ğlanmam ıştır. Bu kapsamda CMK n ın 180. maddesinin " ... tan ık veya bilirkişinin ayn ı anda görüntülü ve sesli ileti şim tekniğinin kullan ılmas ı suretiyle dinlenebilmeleri olana ğının varl ığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade al ınır." şeklindeki (5) numaral ı fıkras ına rağmen Mahkemenin sözü edilen tan ığı SEGBİS yoluyla neden dinlemedi ğine ilişkin bir bilgi ve belgeye de ula şılamam ıştır. 13. Sonuç olarak, ba şvurucunun Anayasa'n ın 36. maddesinde güvence alt ına al ınan adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki tan ık sorgulama hakk ını ihlal edildi ği kanaatine ulaştığımdan çoğunluğun aksi yöndeki karar ına kat ılmamaktay ım. Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ