3. Hukuk Dairesi 2021/5279 E. , 2022/3593 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : KONYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 5. HUKUK DAİRESİ VEK.AV.... İLK DERECE MAHKEMESİ : Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesince yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne, davanın reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davacı vekili tarafından, temyiz edilmesi üzerine; temyi
**3. Hukuk Dairesi 2021/5279 E. , 2022/3593 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : KONYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 5. HUKUK DAİRESİ VEK.AV.... İLK DERECE MAHKEMESİ : Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesince yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne, davanın reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davacı vekili tarafından, temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı; eczacı olduğunu, Aksaray ilinde eczacılık yapmaktayken 2016 yılı Ağustos ayında kendi isteği ile eczanesini kapatarak ruhsatını askıya aldığını, 2019 yılında yeniden müracaat ederek eczane ve ilaç ruhsatnamesini yenilediğini, eczanesini yeniden açtığına ilişkin belgelerini 21/01/2020 tarihinde davalı kuruma göndererek sözleşme yapmak istediğini belirttiğini, aradan 7 ay süre geçmesine rağmen davalının sözleşmeyi imzalamadığını, bu nedenle davalının zımnen red işleminin iptali ile sözleşme akdedilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı; davacının Aksaray 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2017/234 esas sayılı dosyasından yargılanarak, silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan 1 yıl 10 ay 15 gün mahkumiyet kararı verildiğini, kararın kesinleştiğini, genel sağlık sigortası genel müdürlüğü’nün yazısı gereği başvuru sahibinin terör örgütlerine veya milli güvenlik kurulunca devletin güvenliğine karşı faaliyetlete bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı veya bunlarla irtibatı olanlar ile sözleşme yapılamayacağının belirtildiğini, bu nedenle davanın reddini dilemiştir. Mahkemece; Davacının 23/12/2019 tarihinde Aksaray İl Sağlık Müdürlüğüne başvurarak yenileme ruhsatı almış olması, 6197 Sayılı Kanunun 4. maddesine göre eczacılık faaliyetinde bulunmasına engel bir durumunun olmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla; 6197 Sayılı Eczacılar ve Eczaneler hakkındaki kanunun 4. maddesinde yer alan düzenlemelere ve davacının Aksaray 2. Ağır Ceza Mahkemesince 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılıp hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine rağmen, davalı kurumca herhangi bir eksikliğin ileri sürülmediği gözönüne alındığında, davacının davalı kurum ile ilaç temin sözleşmesi imzalanmasına engel bir durumun bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmış olmakla davanın kabulüne davalı kurumun sözleşme yapılmaması yönündeki zımnen red işleminin iptaline, davalı ile davacı arasında sözleşme akdedilmesine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı tarafından istinaf edilmiştir. Bölge adliye mahkemesince; davalıyı, mahkeme kararıyla davacı ile sözleşme yapmasına zorlamak sözleşme özgürlüğü (serbestliği) ilkesine aykırı olacaktır. Sözleşme özgürlüğünün doğal sonucu olarak davalının davacı ile sözleşme yapıp yapmamak konusunda seçim hakkı mevcut olduğundan ilk derece mahkemesince davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı tarafça temyiz edilmiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun ''Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi'' başlıklı 73 ncü maddesinin birinci fırkasında; Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından sağlık hizmetleri karşılanan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ilaç ve diğer sağlık hizmetlerinin sağlık hizmeti sunucuları ile yapılacak sözleşme veya protokol ile karşılanacağı kurala bağlanmıştır. Aynı Kanun'un 3. maddesinin 25. fıkrasında; eczaneler, sağlık hizmeti sunucusu olarak belirlenmiştir. 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 39 ncu maddesinin (j) bendi ile Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti, ''Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak''la görevlendirilmiştir. 5510 sayılı Kanunun 73 üncü maddesi ile 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 39. maddesinin j bendine dayanılarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği tarafından yapılan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'' ile; genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ilaçlarının eczanelerden temin edilmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Davalı Kurum ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve temin edilecek ilaçlarla ilgili olarak eczanelerle yapılacak sözleşmeye ilişkin usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülüklerin belirlendiği bu protokole istinaden, Türk Eczacıları Birliği üyesi olan eczacılar ile davalı Kurum arasında imzalanan sözleşme, iki taraflı irade ile oluşan ve özel hukuk hükümlerine tabi olan bir sözleşmedir. Anılan bu Protokolün 7.1. maddesi; “Kurumla eczane arasında bu protokol esaslarına göre her yılın Nisan ayında sözleşme yenilenir. Kurum ile TEB arasında yapılacak ek protokol veya protokollerle düzenleme yapılması halinde, sözleşmeli eczacı bu düzenlemelere uymakla yükümlüdür. Kurum, Protokol hükümlerini kabul eden ve başvuru formunu getiren eczacı ile (feshi gerektirecek hususlar nedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerin fesih süreleri boyunca ve muvazaalı olarak açıldığı kanıtlanan eczaneler hariç) sözleşme yapar. (Değişik: 22/05/2019-2019/1 Ek Protokol 16.md. Yürürlük:01/04/2019) Eczacı sözleşmenin Kurumda kalacak nüshasının ön yüzüne protokol hükümlerini okuduğunu ve kabul ettiğini el yazısı ile yazarak imzalar diğer sayfaları paraflar. (03/05/2017-2017/1 Ek Protokol 10.md. Yürürlük:01/04/2017) 7.1 numaralı maddesinin uygulanmasında 5510 sayılı Kanunun 103 üncü maddesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/ Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmelik hükümlerine uyulur.” hükmünü içermektedir. Protokolün açıklanan bu hükmü, tarafı durumundaki davalı Kurumu bağlamakla birlikte, protokolün diğer tarafını teşkil eden Türk Eczacıları Birliği üyesi olan eczacılar açısından sözleşme yapıp yapmama konusunda tam bir serbesti getirmiştir. Bu protokolle, sözleşme yapmak isteyen ve belirlenen şartlara uyan eczacılarla davalı Kuruma mutlak ve takdir hakkına dayalı olmaksızın sözleşme yapma zorunluluğu getirilmesine karşın, diğer tarafı olan eczacılara ise, bu sözleşmeye taraf olmak isteyip istememek ve başvurup başvurmamak yönünden bir takdir hakkı tanınmıştır. Bu yönüyle de; anılan protokol davalı Kurumun ayrıcalıklı, üstün hak ve yetkilerini içermemekte, diğer tarafı olan eczacı yönünden ise serbest iradeye dayanmaktadır. Uygulama birliğinin sağlanması için imzalanan ve davalı Kurumun kendisini kısıtlayan şekli düzenlemenin varlığı, koşulların mevcut olması halinde davalı Kurumu sözleşme yapmaya mecbur kılar. Diğer bir anlatımla, sözleşme yapmak için başvuran davacının protokol hükümlerini yerine getirmiş olması halinde, davalı Kurum sözleşme yapmaktan kaçınamaz (Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 20/05/2009 tarihli ve 2008/14635 E. 2009/6886K. sayılı kararı da aynı yöndedir). Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde: davacı eczacı, davalı Kuruma sözleşme yapmak için yaptığı başvuruya cevap verilmediğini ileri sürerek, Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol uyarınca davalı Kurum tarafından sözleşme yapmama şeklinde yaratılan muarazanın giderilmesini ve sözleşme yapılmasına karar verilmesini istemiş; davalı Kurum ise, davacı hakkında yapılan araştırma neticesinde sözleşme yapılmasının kamu düzenine aykırı olacağının ve sözleşme yapmama kararının ise tüm vatandaşların haklarını koruyacağının anlaşıldığını, davacı ile protokol hükümleri gereğince sözleşme imzalanmamasının takdir hakkı kapsamında kaldığını, takdir yetkisinin ise kamu yararı ve güvenliği gereği kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı Kurumun açıklanan işleminin hukuksal nitelikçe mevcut protokol hükmü uyarınca bir sözleşme ilişkisinin kurulması aşamasında yaratılmış bir muaraza (sataşma) olduğu; davadaki istemin de bu muarazanın önlenmesine yönelik bulunduğu açıktır. Nitekim, bölge adliye mahkemesi de, görülmekte olan davayı bir muarazanın men’i davası olarak nitelendirmiştir. Muarazanın meni (sataşmanın giderilmesi) davaları, usul hukuku anlamında tespit değil, eda davası niteliğindedir. Zira, bu tür davalarda, hem bir muarazanın varlığının tespiti ve hem de onun meni talep edilir. Davalı Kurumun sözleşme yapmamasına gerekçe olarak gösterdiği hususlar, ilgili mevzuat hükümleri ve yukarıda açıklanan protokol kapsamında sözleşmenin yapılmamasını gerektiren bir durum kabul edilmediği gibi, davalı Kurum da sözleşme yapmama yönündeki davranışının haklı ve hukuka uygun olduğunu ispatlayamamıştır. Hal böyle olunca bölge adliye mahkemesince; açıklanan bu mahiyeti nedeniyle, davanın kabulüne, davalı Kurum tarafından yaratılan sözleşme yapmama şeklindeki davranışın hukuka uygun olmadığının tespiti ile taraflar arasındaki muarazanın giderilmesine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken; davacının sözleşme ilişkisi kurulmasına yönelik talebinin bulunduğu yönündeki hatalı değerlendirme ve buna bağlı olarak davalı Kurumu belli bir sözleşme yapmaya zorlayıcı karar alınamayacağı yönündeki yanılgılı gerekçeyle, davanın reddine karar verilmiş olması, doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi’nin 07/04/2021 tarih 2021/450 E. - 2021/581 K. sayılı kararının HMK'nın 371. maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının talebi halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 14/04/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.