Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-4-34 (Devralma) Karar Sayısı : 07-30/296-112 Karar Tarihi : 5.4.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Nure ttin KALDIRIMCI, 10 M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : K. Oğuz KARAKOÇ, Fatma ÇELİK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Ebru Arıkan Temsilcisi: Av. Ayşem Ferda ŞEN GMK Blv. No:31/9 Demirtepe Ankara D. TARAFLAR : - GeoPost S.A . 20 2ter, rue Louis Armand, F -7501
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-4-34 (Devralma) Karar Sayısı : 07-30/296-112 Karar Tarihi : 5.4.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Nure ttin KALDIRIMCI, 10 M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : K. Oğuz KARAKOÇ, Fatma ÇELİK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Ebru Arıkan Temsilcisi: Av. Ayşem Ferda ŞEN GMK Blv. No:31/9 Demirtepe Ankara D. TARAFLAR : - GeoPost S.A . 20 2ter, rue Louis Armand, F -75015, Paris FRANSA - İbrahim ARIKAN Adnan Saygun Cd. Platin Sit. No:6/3 Ulus/İstanbul - Eda ARIKAN Adnan Saygun Cd. Erdem Apt. No:19/A Ulus/İstanbul - Ebru ARIKAN Adnan Saygun Kor u Sk. Özargun Apt. D:4 Ulus/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Arıkanlı Holding A.Ş. (Arıkanlı Holding) ile Arıkan Ailesi tarafından kontrol edilen Yurtiçi Kargo Servisi A.Ş. (Yurtiçi Kargo) nin 30 % 25 oranında hissesinin GeoPost S.A. (GeoPost) ya devri ile ortak gi rişim kurulması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.3.2007 tarih ve 1966 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınma sı Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 30.3.2007 tarih, 2007 -4-/Öİ-07-KOK sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 30.3.2007 tarih, REK.0.08.00.00 -120/111 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-30 sayılı Kurul t oplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, - Bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum 07-30/296 -112 2 yaratıl ması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı; - Ortak Girişim Sözleşmesi nin 8. maddesinde yer alan rekabet yasağının tarafların ortak kontrol hakkına sahip bulundukları sürece geç erli olacağı şeklinde tadil edilmesi şartıyla işlemin gerçekleşmesi açısından bir yan sınırlama olarak değerlendirilebileceği ve bu yasaklamaya ortak girişimin kurulması işlemi ile 50 birlikte izin verilebileceği görüşü ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞE RLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Bildirimin konusu dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı ulusal kargo taşımacılığı pazarı olarak belirlenmiştir. 60 H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Yurtiçi Kargo nun ülke çapındaki yaygın dağıtım ağı ve mü şterilerinin de tüm Türkiye y e yay ılmış olması nedeniyle ilgili coğrafi pazar ise "Türkiye Cumhuriyeti Sınırları" olarak tespit edilmiştir. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.2.1. Ortak Girişim Anlaşmasının değerlendirilmesi Türk Rekabet Hu kukunda birleşme ve devralmalar 4054 sayılı Kanun'un 7. 70 maddesi ile bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ" ile düzenlenmiştir. 1997/1 sayılı Tebliğ'in "Birleşme ve Devralma Sayılan Haller" başlıklı 2. maddesinde hangi tür teşebbüsler arası anlaşmaların birleşme veya devralma olarak nitelendirileceği belirtilmektedir. İlgili Tebliğ maddesinin (c) bendinde ; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sah ip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)" teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmekte ve bunlar hakkında Tebliğ'in 4. 80 maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulundan izin alınması gerekmektedir. Teşebbüsler arası bir işlemin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2 . maddesinin (c) ben di çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar, aşağıdaki şekilde ortaya konabilir; - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, 07-30/296 -112 3 - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Ortak girişimin, ta raflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması. 90 - Ortak Kontrol Ortak girişimlerde aranan birinci koşul, işleme konu şirketin kurucu firmalar tarafından ortak kontrol altında tutuluyor olma sıdır. Ortak kontolün en belirleyici unsuru olan karar alma ve yönetim mekanizması ile ilgili olarak, taraflar arasında imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi nde ve Ortak Girişim Sözleşmesi nde aşağıda sayılan kontrol araçlarına yer verilmiştir: - GeoPost un katılımı ve olumlu oyu olmaksızın, Genel Kurul da, Yurtiçi Kargo nun sermayesi ile Şirket amaç ve konusunun değiştirilmesi mümkün olmayacaktır. 100 - GeoPost un katılımı ve olumlu oyu olmaksızın, Yönetim Kurulunda, Şirket Faaliyet Planının ve yıllık bütçenin onayı gerçe kleşemeyecektir. - Şirket iki denetçi atayacak olup, bu d enetçilerden bir tanesi GeoPost un önereceği adaylar arasından seçilecektir. - Şirket in yönetimi 6 Yönetim Kurulu üyesi tarafından sağlanacak olup, bu üyelerden 2 tanesi GeoPost un önereceği adaylar ara sından; 4 tanesi Arıkanlı Holding in önereceği adaylar arasından seçilecektir. - Şirket Genel Kurul ve Yönetim Kurulu toplantı nisapları ile ilgili olarak da; Yönetim Kurulu toplantıların yapılabilmesi için GeoPost un yönetim kurulu üyelerinden birinin hazı r bulunması, Genel Kurul toplantısının yapılabilmesi için 110 de GeoPost un devralacağı %25 hissesinin temsil edilmesi gerekmektedir. Bu bilgiler ışığında , sermaye yapısı ile yönetim organ ve kararlarının belirlenmesi bakımından Yurtiçi Kargo üzerinde Arıkanlı Holding ve GeoPost un ortak kontrole sahip olacakları anlaşılmıştır . - Bağımsız İktisadi Varlık Olması Ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını gösteren kriterlerden bir diğeri de söz konusu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıdır. Bu kriter ile ifade edilen temel amaç, kurulacak olan ortak girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır. Ortak girişim, pazarda 120 faaliyet g österen diğer firmaların gerçekleştirdiği üretim, dağıtım gibi tüm faaliyetlerde bulunmalı ve tam işlevsel firmalarda olduğu gibi kendine ait muhasebe, personel, idare ve yönetim organına sahip olmalıdır. Ortak Girişim anlaşmasında Yurtiçi Kargo nun yöneti m ve denetim kurullarının belirlenme ve çalışma yöntemlerine ilişkin ayrıntılı düzenlemelerin olması, ayrıca bu Şirket in faaliyetlerinin yürütülmesinin, bütçe hazırlanmasının, hisse devrinin usullerinin tespit edilmiş olması Şirket in bağımsız bir teşebbü s olarak karar alabileceğini göstermektedir. 07-30/296 -112 4 Bağımsız bir iktisadi varlık olmanın diğer şartı, ortak girişimin kendi ticari politikasının olması veya kendi iş faaliyetlerini devam ettirme ve geliştirmede 130 kurucularından bağımsız hareket edebilmesi, yani ekonomik bağımsızlığa sahip olmasıdır. Ekonomik bağımsızlığın başlıca göstergelerinden biri, ortak girişimin başlıca mal aldığı ya da mal sattığı yerin kurucu firmalar olup olmadığı veya ortak girişimin faaliyetlerinin kurucu firmaların faaliyetleriyle bütü nleşip bütünleşmediğidir. Yurtiçi Kargo nun ana faaliyet konusu yurt çapında kargo taşımacılığıdır ve ortak girişim anlaşması taraflarının da bu faaliyet alanıyla örtüşen başka bir şirkette ortaklıkları bulunmamaktadır. Bu çerçevede , kurulması düşünülen o rtak girişim bağımsız bir iktisadi varlık olarak faaliyette bulunabilece ktir. - Rekabeti Sınırlayıcı Amaç veya Etkinin Olmaması 140 Bu unsurun değerlendirilmesinde belirleyici faktör , ortak girişimin taraflar arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonuna sebebiyet verip vermediğidir. Hangi koşullar altında bir ortak girişimin, bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonunu amaçlamış ya da bu sonucu doğurmuş olup olmayacağı şu şekilde belirlenmektedir; - Ana teşebbüslerin ortak girişimi n faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki etkinliklerinin önemsiz seviyede kalması veya ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi, - Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarında ki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri, 150 hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmamaktadır. Ortak Girişim Anlaşması nın taraflarından GeoPost un ya da onunla ekonomik birlik içinde olan La Poste un Yurtiçi Kargo ile çakışan faaliyeti yoktur (La Poste Grubu ülkemizde Almanya daki iştiraki GeoPost GmbH aracılığıyla faaliyette bulunmaktadır. Bu faaliyet GeoPost -Yurtiçi Kargo A.Ş. aracılığıyla uluslararası kargo taşımacılığı pazarında yürütülmektedir) . Ortak Girişimin diğer tarafında yer alan Arıkanlı Holding ve Arıkan Ailesi ise daha önceden Yurtiçi Kargo yu tek başına kontrol ederlerken bundan böyle ulusal pazardaki kargo taşımacılığı faaliyetini bir ortak girişim olarak yürüteceklerdir. Bir diğer if ade ile Arıkanlı Grubu 160 ulusal pazarda kargo taşımacılığı işini kurulacak ortak girişime devredeceklerdir. Arıkanlı Holding in taşıma -lojistik grubu bünyesindeki diğer iki şirketi n (Yurtiçi Lojistik Tedarik Zinciri Yönetimi ve Dağıtım A.Ş. ve Yurtiçi Kurye Dağıtım ve Posta Hizmetleri Ltd. Şti.) faaliyet konuları Yurtiçi Kargo ile örtüşmediği nden aralarında doğabilecek bir koordinasyonun rekabeti kısıtlayıcı etkisi olamayaca ktır. Bu veriler göz önüne alındığında taraflar arasında koordinasyon oluşması ihtimal i bulunmamaktadır. Yukarıda yer verilen bilgi ve değerlendirmeler neticesinde bildirime konu hisse devri ile Yurtiçi Kargo nun 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesindeki esaslar çerçevesinde tam işlevsel bir ortak girişim olacağı kanaatine ulaşılmıştır. 170 07-30/296 -112 5 H.2.2 . Bildirimin 4054 sayılı Kanun un 7 . maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi Başvuru konusu hisse devri neticesinde oluşacak ortak girişim in izne tabi bir işlem olup olmadığı yönündeki değerlendirmede 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. madde sinde yer verilen pazar payı ve ciro eşikleri göz önüne alınmaktadır. Anılan Tebliğ maddesinde yer alan, ...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasa nın %25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur. hükmü ile izne tabi birleşme ve 180 devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir. Yurtiç i Kargo nun 2006 yılı cirosu yaklaşık ( .) YTL. olarak gerçekleşmiş olduğundan, -diğer verilere bakılmaksızın - anılan işlemin Kurul un iznine tabi olduğu anlaşılmıştır. Halihazırda Türkiye'de yurtiçi kargo hizmetleri alanında faaliyette bulunan teşebbüs ler ile bunların pazar payları şöyledir: Yurtiçi : % ( ) Aras : % ( ) MNG : % ( ) Sürat : % ( ) 190 UPS : % ( ) Fillo : % ( ) APS : % ( ) Express : % ( ) Otobüs : % ( ) Diğer : % ( ) Pazar payı rakamlarına bakıldığında Yurtiçi Kargo nun pazar lideri konumunda bulunduğu ve bildirim konusu işlemden sonra dünya çapında ilk dörde giren bir kargo taşımacılığı şirketiyle ortaklık kurmasının da mev cut konumunu güçlendireceği kabul edilmekle birlikte , 4054 sayılı Kanun da hakim durumun 200 unsurları arasında sayılan rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız olarak hareket etme koşulunun gerçekleşmeyeceği kanaatine varılmıştır . Zira bildirim konusu işlem sonucunda Yurtiçi Kargo nun pazar payında doğrudan bir artış olmayacak sadece ortaklık yapısı değişecektir. Ayrıca ülkemizde kargo taşımacılığı sektörünün yeni ve dinamik bir sektör olduğu da göz ardı edilmemelidir. Öncelikle pazara girişi etkileyen herhan gi bir yasal ya da teknik engel bulunmamaktadır. Bildirim formunun 5.2. maddesinde son beş yıl içinde ilgili pazara MNG Kargo nun, Sürat Kargo nun, Fillo Kargo nun ve Lider Kargo nun girdiği ve MNG nin % ( ) lik; Sürat ın % ( ) lük pazar payına ulaştığı belirtilmektedir . Ayrıca, kargo şirketlerinin sunduğu hizmet ikame edilebilir 210 niteliktedir. Bu veriler Yurtiçi Kargo nun rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız hareket edemeyeceğini göstermektedir. 07-30/296 -112 6 Yukarıda aktarılan bilgiler ışığınd a, bildirim konusu işl emin 4054 s ayılı Kanun un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu daha da güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğur an bir işlem olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. H.2.3. Rekabet Yasağının Değerlendirilmesi Hisse Alım Sözleşmesinde ve Ortak Girişim Sözleşmesi nde taraflara rekabet etmeme yükümlülükleri getirilmiştir . Anılan Sözleşmelerde ortak hüküm olarak 220 yer alan 11. ve 8. maddelere aşağıda yer verilmiştir: Taraflar, aş ağıda belirtilenleri yerine getirmekten kaçınacak ve Bağlılarının da aşağıda belirtilenleri yerine getirmekten kaçınmalarını sağlayacaktır: (a) Kurye, ek spres ve parsel hizmetlerinin (söz konu su ürün veya hizmetler Türkiye de teslim ediliyor veya tedarik ediliyorsa) tedariğinde, geliştirilmesinde veya pazarlanmasında, doğrudan veya dolaylı olarak, iştigal etmek (söz konusu ticari faaliyetlerin her biri "Rekabet Eden Faaliyet "tir); (b) Taraflardan herhangi birine veya Bağlılarına, doğrudan veya dolaylı olarak, herhangi bir Tüzel Kişinin ticari faaliyetini kontrol etme veya söz konusu ticari faaliyet üzerinde esaslı bir etki uygulama hakkını vermeyen, sadece mali bir 230 yatırım olarak sahip olunan Öz Sermaye Hakları hariç olmak üzere, doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir Rekabet Eden Faaliyette bulunan herhangi bir Tüzel Kişilikteki herhangi bir Öz Sermaye Hakkına sahip olmak; veya (c)Doğrudan veya dolaylı olarak herhang i bir Rekabet Eden Faaliyette bulunan herhangi bir bireye veya Tüzel Kişiye, doğrudan veya dolaylı olarak, Şirketin know -how ını veya diğer peştemallık unsurlarını, ticari sırlarını veya gizlilik niteliğine haiz diğer bilgilerini satmak veya başka şekilde vermek. Bu durum; Arıkanlı Holding A.Ş. ve Bağlı Şirketlerinin, Türkiye deki büyük şehirlerde şehir içi kurye hizmetini Yurtiçi Kurye adı altında ve lojistik faaliyetini Yurtiçi Lojistik adı altında, gayrimenkul geliştirme şirketini Yurtiçi İnşaat a dı 240 altında işletmesini k ısıtlamayacaktır. Ancak burada, bahse konu işletmelerin, faaliyet kapsamlarını işbu Sözleşme tarihi itibariyle Şirketin iş kapsamında yer alan faaliyetlere genişletmey eceği koşulu bulunmaktadır. 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine ta bi ortak girişimlerde ana teşebbüsler ile ortak girişim arasında ana işlemin bir parçası olarak düzenlenen bir takım rekabet sınırlamaları özellikle rekabet etmeme yükümlülükleri, dağıtım anlaşmaları veya lisans anlaşmaları gibi düzenlemeler işlemle doğrud an ilgili ve zorunlu olduğu sürece yan sınırlama olarak değerlendirilmekte ve izin verilmektedir. Birleşme ve devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz ko nusu 250 yasağın yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Yukarıda aktarılan rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli old ukları ve sadece taraflar bakımından bağlayıcı oldukları kanaatine varılmıştır. Ayrıca, orantılılık kriteri açısından bakıldığında taraflara getirilen 07-30/296 -112 7 rekabet yasaklarının yalnızca devre konu ürünleri kapsadığı anlaşılmıştır. Süre açısından ise, iki değişi k hüküm ile karşılaşılmaktadır. Hisse Alım Sözleşmesi nin 11.1. maddesinde rekabet yasağının süresi Kapanış tarihinden itibaren iki (2) yıl olarak belirlenmiştir. Ortak Girişim Sözşeşmesi nin 8.2.1. maddesinde ise rekabet yasağı ile ilgili bir süre sınırı getirilmediği görülmüş; taraf temsilcisi söz konusu 260 yasağın Ortak Girişim Sözleşmesi nin süresi ile sınırlı olduğunu belirtmiştir. Bu çerçevede, anılan sürelerin makul olduğu kanaatine ulaşılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamı na göre; b ildirim konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu na; işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili 270 pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.