Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay 'ın Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004-4-74 (Soruşturma) Karar Sayısı : 10-45/801-264 Karar Tarihi : 24.6.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KA LDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, 10 Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPO RTÖRLER : Mehmet YANIK , Burcu CAN C. ŞİKAYET EDEN LER D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN Türkiye Deni
Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay 'ın Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004-4-74 (Soruşturma) Karar Sayısı : 10-45/801-264 Karar Tarihi : 24.6.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KA LDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, 10 Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPO RTÖRLER : Mehmet YANIK , Burcu CAN C. ŞİKAYET EDEN LER D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş. Rıhtım Cd. Merkez Han No:4 80120 Karaköy/İstanbul E. DOSYA KONUSU Feribot ile yolcu ve araç taşımacılığı yapan Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş. nin, hâkim durumd a bulunduğu Eskihisar -Topçular hattındaki teknolojik, finansal ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bi r hizmet piyasası olan Çanakkale 20 Boğazı ndaki hatlarda maliyetin altında fiyat uygulamak suretiyle rakip teşebbüsleri pazar dışına çıkardığı iddiası ile ilgili olarak verilen Rekabet Kurulunun 24.1.2006 tarih ve 06 -03/51 -11 sayılı kararının iptaline ilişk in Danıştay kararları üzerine ilgili dosya konusunun yeniden degerlendirilmesi. F. İDDİALARIN ÖZETİ : Şikâyet dilekçe lerinde, - Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş. (TDİ) nin Eskihisar -Topçular ile Çanakkale Boğazı ndaki taşıma fiyatlarını 20.7.2000 tarih ine kadar ekonomik kriterlere göre hesapladığı ve aynı zamanda yükselttiği, ancak Temmuz 2000 sonunda Çanakkale Boğazı ndaki hatlarda taşıma fiyatlarını birdenbire % 30 düşürdüğü, 2001 de yaklaşık TL, 2002 de yaklaşık TL ve 2003 de TL zarar etmesine rağmen maliyetin 30 altında fiyat uygulamaya devam ettiği ve toplam TL yi bulan zararlarını % . karlılıkla çalıştığı Eskihisar -Topçular da kazandığı kaynaklardan karşıladığı belirtilerek, en son Nisan 2004 e kadar süregelen bu indirimlerle 6.000 kg üzeri k amyonlar için TDİ tarafından Çanakkale Boğazı ndaki hatlarda 1999 senesi fiyatları olan 12.000.000 TL fiyatla taşıma yapılırken, seyir süresi bakımından emsal olabilecek Eskihisar -Topçular hattında aynı vasıta için 50.000.000 TL ye taşıma yapıldığı iddia e dilmekte ve bu eylemleriyle TDİ nin Eskihisar -Topçular piyasasındaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir hizmet piyasası olan - M. Ersin EKEN (Gelba Gelibolu Balıkçılık Sanayi ve Pazarlama ) Kore Kahramanları Cd. Kordon Sit. No:12 Gelibolu/Çanakkale - Dört Kardeşler Deniz Nakliyat Turizm Ltd. Şti. İskele Cd. Çardak Lapseki/ Çanakkale 10-45/801-264 2 Çanakkale Boğazı hatlarında rekabet koşullarını bozduğu ve TDİ nin zar arına fiyat uygulayarak hâkim durumunu kötüye kullanıp rakiplerini piyasa dışına ittiği, 40 - TDİ nin fiyat düşürme eylemine ilişkin gerekçelerinin tutarsız olduğu, TDİ nin Çanakkale Boğazında taşıdığı araçların sadece %18 inin bölgeye ait olduğu, kamu hizmet i yaptığını öne süren TDİ nin vapurları kullanan işçi, memur, öğretmen, öğrenci, esnaf gibi yolcu ücretlerine %300 zam yaparken gelir durumu yüksek olan kamyon geçişi yapmakta olan tüccar, kabzımal, nakliyeci, yabancı tır ve araç sahiplerini büyük zararlar pahasına sübvanse ettiği, TDİ nin özel sektör fiyatlarının kendilerininkinden düşük olduğu iddialarının yanıltıcı olduğu, özel sektör feribotlarının bir tanesi hariç hepsinin tek kapaklı olduğu ve araçların manevra yapmalarının gerektiği, bu nedenle fiyat larının TDİ den daha düşük olmasının bir zorunluluk olduğu, TDİ nin piyasada hâkim durumda olup fiyat belirleyici olduğundan her fiyat değişiminde fiyatların ı TDi ye göre ayarlamak zorunda 50 oldukları , - TDİ nin Gelibolu ilçesi 329 ada, 6 parsel sayılı gayri menkulün intifa (işletme) hakkını n kendisine ait olduğunu iddia ederek şirketlerinin bu hatta çalışmasını engellemek amacı ile Şehir Hatları İşletmesi iskele ve palamar ücret tarifesi hükümleri çerçevesinde fahiş miktarda iskele ve palamar ücreti talep ett iği, şikâyet edilenin uygulamaya çalıştığı Şehir Hatları İşletmesi iskele ve palamar ücret tarifesinin ve bu tarifeye dayanarak 2.000.000.000.000 TL. gibi fahiş miktarda iskele ve palamar ücreti talebinin Li manlar Kanunu ve 4054 sayılı Kanun un başta 6. m addesi olmak üzere birçok hükmüne aykırı olduğu , - Eskihisar -Topçular hattında faaliyet göstermek üzere liman yatırımı yaptıkları, hattın iki 60 ucundaki limanların tamamlanmış olmasına karşın çeşitli bürokratik engeller çıkarılarak işletmenin engellendiği, bu hatta faaliyet gösteren kamu teşebbüslerinin rekabetin olmaması nedeniyle etkin olmayan , verimsiz ve yüksek fiyatlarla taşıma yaptıkları iddiaları yer almaktadır. G. DOSYA EVRELERİ: Şikâyet dilekçesinin Kurum kayıtlarına 1.9.2003 tarih ve 4224 sayı ile i ntikali üzerine hazırlanan 20.5.2004 tarih ve 200 4-4-74/İİ-04-SY sayılı ilk inceleme raporu , Rekabet Kurulu nun 17.6.2004 tarih ve 04-42 sayılı toplantısında görüşülerek 4054 sayılı Kanun un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Karar gereği yürütülen önaraştırma sonucunda Kurum raportörlerince düzenlenen 70 23.7.2004 tarih ve 2004 -4-74/ÖA -04-MY sayılı Önaraştı rma Raporu, Rekabet Kurulu nun 29.7 .2004 tarih ve 04 -49 sayılı toplantısında görüşülerek, 04-49/674 -M sayı ile TDİ hakkınd a 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir. 18.4.2004 tarih ve 3061 sayılı yazı ile Kanun'un 43/2. maddesi uyarınca TDİ ye soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunulmuş ve 30 gün içinde ilk yazılı savunmanın gönderilmesi istenmiştir. TDİ nin ilk yazılı savunması süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Soruşturma Heyeti nin talebi üzerine , Kurul un 6.1.2005 tarih ve 05-01/17 -M sayılı kararı ile soruşturma süresi 6 ay uzatılmıştır. 80 Soruş turma Heyeti'nce tamamlanan 22.7.2005 tarihli ve S.R./0 5-8 sayılı Soruşturma Raporu, Kanun'un 45/1. maddesi uyarınca tüm Kurul Üyeleri ile TDİ ye tebliğ edilmiş ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince 30 gün içinde ikinci yazılı savunmanın gönderilmesi istenmiştir. 10-45/801-264 3 TDİ nin ikinci yazılı savunması, 23.9.2005 tarih ve 6658 sayı ile süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Söz konusu yazılı savunma üzerine Soruşturma Heyeti tarafından hazırlanan Ek Yazılı Görüş, Kanun un 45/2. maddesi uyarınca 6.10.2005 tarihinde t üm Kurul üyelerine ve taraflara tebliğ edilmiştir. TDİ nin savunması, süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. 8.12.2005 tarih ve 05-82 sayılı Kurul kararı ile sözlü savunma toplantısının 24.1.2006 90 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Sözlü savunmanın ardından Kurul, 24.1.2006 tarihinde 06-03 sayı ile nihai kararını vermiştir. Kurul un nihai kararı, gerekçeli karar daha sonra tebliğ edilmek üzere 8.2.2006 tarihinde taraflara tefhim edilmiştir. Anılan Kurul kararına yönelik Danıştay nezdinde i ki ayrı dava açılmış, davalar neticesinde Danıştay 13. Dairesi nin 7.1.2008 tarih ve E. 2006/2612, K.2008/157; E.2006/2508, K.2008/156 sayılı kararları nda ilgili pazarda hâkim durumda olan TDİ nin mali kaynaklarından gelen avantajıyla, Çanakkale Boğazı ha tlarında yıkıcı fiyat uygulayarak rakiplerinin piyasadaki faaliyetlerini zorlaştırdığı, hâkim durumunu kötüye kullandığı, böylece 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin (a) ve (d) belirtilen davranışlarda 100 bulunduğu gerekçesiyle Kurul kararının iptaline karar verilmiştir. Bu karar çerçevesinde düzenlenen 18.6.2010 tarih ve 2004 -4-74/BN -10-140.MY sayılı Bilgi Notu, 18.6.2010 tarih ve REK.0.08.00.00 -110/234 sayılı Başkanlık önergesi ile Rekabet Kurulu nun 10 -45 sayılı toplantısında görüşülmüş; ilk inceleme, önaraş tırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, raporlar, sözlü savunma tutanakları, sözlü savunma toplantısının ses kayıtlarının yazılı açılımı, tüm dosya münderecatında yer alan bütün bilgi ve belgeler incel enerek nihai karar ver ilmiştir. H. RAPORTÖRL ERİN GÖRÜŞÜ Raportörler tarafından; 1- TDİ nin Eskihisar -Topçular, Kabatepe -Gökçeada, Çanakkale Boğazı hatlarında 110 gerçekleştirilen a rabalı vapurla yolcu ve araç taş ıma ilgili pazarında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun açısından hâkim durumda olduğu ve söz konusu hâkim durumunu Kanun un 6. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kötüye kullandığı, 2- Rekabet Kurulu nun hâkim durumun kötüye kullanılması iddialarının reddine ilişkin vermiş olduğu 24.1.2006 tarih ve 06 -03/51 -11 sayılı kararının Danışta y ın 7.1.2008 tarih ve E. 2006/2612, K.2008/157; E.2006/2508, K.2008/156 sayılı kararları ile iptal edilmiş olması sebebiyle belirtilen hususta ilgili teşebbüse ceza verilmesi yönünde karar verilmesinin yerinde olacağı, 3- Rekabet Kurulu nun iptal edilen k ararının 24.1.2006 tarihinde alınmış olması sebebiyle mevcut tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre verilebilecek olan 120 asgari ceza miktarının 6.368 TL olduğu, bununla birlikte teşebbüsün 2005 yılı cirosu olan TL tutarın yüzde onuna kadar ceza v erilmesinin mümkün olduğu, 4- Rekabet Kurulu nun hâlihazırda yeniden karar tesis etmesi sebebiyle mevcut yasal düzenlemelerin esas alınması halinde ilgili teşebbüse verilebilecek minimum ceza tutarının binde üç oranında ve bu itibarla TL olduğu, 5- Belirtilen hukuki düzenlemeler ışığında, Rekabet Kurulu nun 24.1.2006 tarihli kararının Danıştay tarafından ilgili teşebbüse ceza verilmemesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edildiği ve bu itibarla belirtilen tarihte ceza verilmiş olsa idi 10-45/801-264 4 uygulanaca k olan hükümler ve ciro miktarının esas alınmasının yerinde olacağının değerlendirildiği 130 ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. İlgili Pazar I.1.1. İlgili Ürün Pazarı Çanakkale boğazında boğazın iki yakası arasında karayolu bağlantısı olmaması ve yolcu, araç ve yük taşımacılığının araba vapuru ve feribotlarla sağlanıyor olmasının yanısıra, Soruşturma konusunun da bu hatlardaki rekabet koşullarının bozulmasına yönelik şikâyetlerin incelenmesi ile ilgili olması sebebiyle bu dosya bakımından ilgil i ürün pazarı, feribot ve arabalı vapurlarıyla yolcu ve araç taşımacılığı hizmeti pazarı olarak tespit edilmiştir. 140 I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar İlgili ürün pazarı olarak belirlenen feribot ve arabalı vapurlarıyla yolcu ve araç taşımacılığı hizmetlerinin s unulduğu coğrafi pazarın hizmetin özellikleri gereği birbirine ikame sağlayan hatların oluşturduğu coğrafi bölgeler olarak düşünülmesi gerekmektedir. Bu itibarla ilgili coğrafi pazarların ilki, hizmetlerin sunulduğu, birbirine ikame oluşturan ve Çanakkale Boğazında karşılıklı kıyılar arası ulaşımı sağlayan Çanakkale -Eceabat ve Gelibolu -Lapseki arası feribot ve arabalı vapur hatlarının bulunduğu Çanakkale Boğazı bölgesi dir. Soruşturma konusu faaliyetleri araştırılan TDİ nin, İstanbul Büyükşehir Belediyesi ne devretmiş olduğu Eskihisar -Topçular hattı da, soruşturma kapsamındaki dönemde 150 gerçekleşen faaliyetler kapsamında ayrı bir ilgili coğrafi pazar olarak belirlenmiştir. I.2. İlgili Coğrafi Pazarlard a Faaliyet Gösteren Teşebbüsler İlgili coğrafi pazarla rdan Çanakkale Boğazı bölgesinde; Çanakkale -Eceabat, Çanakkale - Kilitbahir, Lapseki -Gelibolu ve Çardak -Gelibolu hatları olmak üzere dört hatta ulaşım hizmetleri sunulmaktadır. Belirtilen bu dört hat, birbirine paralel ve gerektiği durumda kolaylıkla ikame o luşturabilen hatlardır. Şikâyetin yapıldığı dönemde, Çanakkale merkezli boğaz hat tında TDİ, Kilitbahir Ltd. Şti. ve Erdemler Denizcilik; Gelibolu merkezli boğaz hattında ise TDİ, Gel -Ba, Erdemler -Kerem Denizcilik, Dörtkardeşler, NG Denizcilik, Karahasan -Karagözler Denizcilik hizmet sunmaktadır. Yukar ıda belirtilen dört hatta hizmet sunulması için kullanılan toplam 6 iskele 160 bulunmaktadır. Bu iskelelerden Çanakkale ile Gelibolu da mülkiyeti TDİ ye ait olan ve diğer işletmelerin de bedeli mukabilinde kullandı ğı birer iskele mevcuttur. Bunun dışında kalan yolcu -araç indirme bindirme noktası olan Eceabat (sadece TDİ kullanmaktadır), Kilitbahir (Eceabat iskelesinin 1 -2 km. güneyinde bulunmaktadır ve sadece Erdemler Denizcilik ile Kilitbahir Ltd. Şti. tarafından k ullanılmaktadır), Lapseki (Anadolu yakasında bulunan bu iskele sadece TDİ tarafından kullanılmaktadır), Çardak (Lapseki nin 3 -4 km kuzeydoğusunda yer almakta ve özel feribot işletmelerince kullanılmaktadır) iskelelerinin mülkiyeti ilgili belediyelere aitti r ve ilgili dönem itibarıyla yıllık ortalama 1 .000.000.000 TL müruriye (bedel) ödenerek kullanılabilmektedir. Eskihisar -Topçular hattında, hattın açılmasından İstanbul Büyükşehir Belediyesi ne 170 devrine kadar olan süreçte TDİ tek teşebbüs olarak hizmet verm iştir. Devir sonrası TDİ nin bu hatta bir faaliyeti kalmamış olup, hatta faaliyet gösteren tek teşebbüs, ilgili 10-45/801-264 5 dönem itibarıyla İstanbul Büyükşehir Belediyesi nden hattı, limanları, vapurları ve çalışanları devralan, İstanbul D eniz Otobüsleri A.Ş. (İDO) d ir. I.3. TDİ nin Şikayete Konu dönemde Hâkim Durumda Olup Olmadığına Yönelik Tespitler 4054 sayılı Kanun da , hâkim durum, belirli bir piyasadaki bir teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmıştır. Dosya bakımından, TDİ nin hâkim durumda olup olmadığının tespiti için öncelikle ilgili pazarın yapısı ve bu 180 pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin pazar paylarına bakmak gerekmektedir. TDİ, şikâyete konu dönemde, dosya kapsamındaki ilgili coğrafi pazarlardan Kabatepe - Gökçeada ve Eskihisar -Topçular hatlarında faaliyet gösteren tek teşebbüstür. Bu hatlara özel teşebbüslerce giriş yapılmak istenmiştir. Ancak liman ve iskele sorunları nedeniyl e giriş yapılamamıştır. TDİ, Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından alınan bir karar uyarınca Eskihisar -Topçular hattını , ilgili Danıştay kararı ile iptal edilen Kurul kararına esas teşkil eden Soruşturmanın sürdüğü 15.3.2005 tarihi itibar ıyla İstanbul Büyü kşehir Belediyesi ne devrederek, hattan çekilmiştir. Bu hat, ilgili dönemde TDİ nin taşıdığı toplam araçların %80 ine yakın bir kısmını içermekte dir. 190 Öte yandan, Çanakkale boğazının iki yakası arasında yolcu ve araç taşıma olarak sunulan ulaşım hizmetleri sadece arabalı vapur ve feribotlarla yapılmaktadır. İlgili coğrafi hatta ulaşım için başka bir alternatif bulunmamaktadır. Bu sebeple müşteriler, mutlak surette deniz yolunu kullanmak durumundadırlar. Deniz yolunda ise ilgili dönemde en büyük hizmet sunum u, TDİ tarafından gerçekleştirilmekte idi. Dosya mevcudu bilgilere göre, TDİ nin pazar payı Gelibolu -Lapseki hattında 2003 yılı için % .; Çanakkale -Eceabat hattında ise % . olarak gerçekleş miştir . TDİ nezdinde yapılan görüşmelerde Çanakkale Boğaz Hattı için pazar payının % . arasında olduğu Şirket yetkililerince ifade edilmiştir ve elde edilen istatistikî rakamlar bu oranı doğrular nitelikte pazar payının % . olduğunu gösterm ektedir . 2004 yılı pazar payları da 200 yaklaşık aynı oranlarda gerçekleşmiştir . Tespit edilen pazar paylarına göre, TDİ ilgili pazardaki en yakın rakibinin 12 -14 katı daha büyük bir pazar payına sahiptir. TDİ rakiplerine nazaran çok büyük pazar paylarına sahip olmasının yanı sıra, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız davranmasını sağ layan bir kısım ek vasıflara da sahiptir. Bunları şu şekilde sıralamak mümkündür: - Sunulan hizmetlerde kullanılan arabalı vapurları, rakip feribotlara göre daha üstün özelliklere sahiptir. - TDİ nin Çanakkale Boğaz hattı dışında çok k ârlı çalıştığı faal iyetler dolayısıyla önemli bir kaynak transferi imkânı bulunmaktadır. Ekonomik durgunluk ve daralma dönemlerinde bile bu hatlarda ve hizmet fiyatlarında artışlar yapabilmektedir. 210 - Rakipleri küçük ölçekli yerel teşebbüsler ol up, zararlarını dağıtacak fark lı faaliyet alanları bulunmamaktadır (ya da bu olanakları kısıtlıdır). İlgili piyasaya yeni girişler açısından bakıldığında, pazar bir kısım giriş zorlukları içermektedir. Öncelikle ilgili dönem itibarıyla mevcut özel teşebbüslerin % 50 civarında atıl ka pasiteleri nin mevcudiyeti (12 olan feribotların 6 tanesi atıl olarak durmaktadır), pazarın hacminin çok büyük olmadığını ve yeni girişlerin k ârlı olmasının güç olduğunu gösteren bir unsurdur. İkinci olarak, pazar batık maliyetlerin egemen olduğu bir niteli k 10-45/801-264 6 göstermektedir. Üçüncü olarak da, deniz taşımacılığında hizmet sunabilmek için zorunlu bir unsur olan liman ve iskele imkânları itibarıyla piyasaya girişler mevcut koşullarda mümkün bulunmamaktadır . Bu tür ekonomik ve fiziki zorluklar olmasına rağmen 220 piyasaya girişlerde yasal bir engel yoktur. Bu d eğerlendirmeler çerçevesinde, anılan dönem itibarıyla, TDİ nin, bağımsız biçimde davranmasını sağlayacak ekonomik güce sahip , hâkim durumda bir teşebbüs olduğu anlaşılmıştır . I.4. İlgili Coğrafi Pazarlardaki Fi yat Uygulamalarına Yönelik Tespitler TDİ nin Eskihisar -Topçular hattında ki fiyatlarındaki değişimler aşağıdaki gibidir: 230 Eskihisar-Topçular Hattında Uygulanan TDİ Fiyat Tarifeleri 01020304*** *** ****.2000 21.10.2000 21.01.2001 21.04.2001 21.07.2001 21.10.2001 21.01.2002 21.04.2002 21.07.2002 21.10.2002 21.01.2003 21.04.2003 21.07.2003 21.10.2003 21.01.2004 21.04.2004 21.07.2004 21.10.2004 21.01.2005 21.04.2005 Yıllar İtibariyleFiyat Tarifeleri 1) Motorsiklet, triportör 2) 1-5 Kişilik Otomobil, Jeep ve benzerleri 3) Büyük Dingilli minibüs, midibüs ve benzerleri 4) 31 kişiden yukarı yolcu kapasiteli otobüs ve benzeri araçlar 5) 4000kg.ye kadar yük yaşıyan araçlar 6) 4001 Kg.den yukarı yük yaşıyan araçlar 7) Treyler (3 Aks) 8) Koşusuz At Arabası ve 3-4 tekerlekli el arabası 9) Beher B.baş veya 2 Adet K.baş canlı hayvan 10-45/801-264 7 Çanakkale Boğazı hatlarındaki fiyat değişimleri ise aşağıdaki şekildedir: I.5. İlgili Coğrafi Pazarlara Giriş Engeli Yaratılm ası ve Faaliyetlerin Zorlaştırılması İddiasına Yönelik Tespitler Soruşturma kapsamındaki coğrafi pazarlarda, şikâyetçilerin iletmiş olduğu çeşitli giriş engelleri ve faaliyetlerin dolaylı yollardan zorlaştırılması iddiaları bulunmaktadır. Bu 240 iddiaların baz ıları ilk kez bu dosya ile gündeme gelmekle birlikte, kimi iddialar daha önceden de Rekabet Kurumu nezdin de dile getirilmiş iddialardır. I.5.1. Eskihisar -Topçular Hattı TDİ nin tek teşebbüs olara k soruşturma dönemi boyunca 15. 3.2005 tarihine kadar faaliyet te bulunduğu bu hatta , özel teşebbüslerin hatta girerek faaliyette bulunma ve rekabet yaratma teşebbüsleri olmuştur. Bunlardan ilki, bu dosya kapsamında da şikâyetçi konumunda olan M. Ersin EKEN in 2002 yılında TDİ iskelelerini bedeli mukabilinde kullanara k hatta girme denemesidir. Gelba denizciliğin bu isteği TDİ tarafından 25. 4.2002 tarihinde red dedilmiştir. Bu red kararına karşı, M. Ersin EKEN tarafından Kuruma başvuruda bulunularak, TDİ nin hâkim durumda olduğu bu hatta 250 kullandığı iskelelerin faaliyet g östermek için zorunlu unsur olduğu ve hatta girişin bu şekilde engellenmesinin rekabeti sınırladığı ve hâkim durumun kötüye kullanılması Çanakkale-Eceabat, Gelibolu-Lapseki Hattında Uygulanan TDİ Fiyat Tarifeleri 0,05,010,015,020,025,030,035,040,045,0 09.02.2001 09.05.2001 09.08.2001 09.11.2001 09.02.2002 09.05.2002 09.08.2002 09.11.2002 09.02.2003 09.05.2003 09.08.2003 09.11.2003 09.02.2004 09.05.2004 09.08.2004 09.11.2004 09.02.2005 09.05.2005 Yıllar İtibariyleFiyat Tarifeleri 1) Motorsiklet, triportör 2) 1-5 Kişilik Otomobil, Jeep ve benzerleri 3) Büyük Dingilli minibüs, midibüs 4) 31 kişiden yukarı yolcu kapasiteli otobüs ve benzeri araçlar 5) 2000 kg.ye kadar yük taşıyan araçlar 6) 2001-4000 kg.arası yük taşıyan araçlar 7) 4001-6000 kg. arası yük taşıyan araçlar 8) 6001 kg.den yukarı yük taşıyan araçlar 9) Treyler (3 Aks) 10) Koşusuz At Arabası ve 3-4 tekerlekli el arabası 11) Beher B.baş veya 2 Adet K.baş canlı hayvan 10-45/801-264 8 niteliğinde olduğu iddia edilmiştir. Şikâyet üzerine hazırlanan önaraştırma raporu sonucunda Rekabet Kurulu tarafından verilen 9.1.2003 tarih ve 03 -03/25 -7 sayılı kararda; Eskihisar ve Topçular iskelelerinin, ilgili pazarda faaliyet gösteren bir teşebbüs için bir zorunlu unsur teşkil etmemesi, dolayısıyla TDİ nin, şikayetçi ile, bu iskelelerin kullanımı hususunda bir an laşma yapma yüküml ülüğünün bulunmaması nedeniyle, şikayetin reddine oybirliği ile karar verilmiştir. sonucuna varılmıştır. Kararın gerekçesinde çoğu müteşebbis için mümkün olan bir yatırım miktarı ile piyasaya girilebiliyor olması, iskelelerin zorunlu unsur olmadığı anlamına gelmektedir. 260 ifadesi ile bu hatta iskele yapılarak diğer teşebbüslerin piyasaya girişinin mümkün olduğu değerlendirmesi yapılmıştır. Kurum kayıtlarına 17.6.2005 tarih ve 4161 sayı yla intikal eden Gök Denizcilik Turizm İç ve Dış Tic aret A.Ş. (Gök Denizcilik) imzalı dilekçede TDİ nin tekel konumu nedeniyle bölgede yaptıkları yatırımların atıl olarak beklediği belirtilmektedir. Raportörlerin Gök Denizcilik yetkilileriyle yap tıkları görüşme de, yetkililer tarafından Başbakanlık Denizcili k Müsteşarlığı nın 3.3.2005 tarihli Gök Denizcilik Feribot iskeleleri işletme izni konulu yazısı iletilmiştir . Söz konusu yazıda, ilgili birçok birimle yapılan yazışmalar ilgi tutulmak suretiyle, Gök Denizciliğin 2002 ve 2003 yıllarında yolcu ve araç taşı macılığı yapma amacıyla dolgu ve iskele yapma talebiyle, Bayındırlık ve İskân 270 Bakanlığı, DLHİ Genel Müdürlüğü ve Denizcilik Müsteşarlığı na başvuruda bulunmuş olduğu, uygulama imar planı ve uygulama projelerinin bu kurumlarca onaylandığı, Gök Denizcilik in 15.9.2004 tarihli yazısıyla bahsi geçen her iki feribot iskelesinin inşaatının tamamlandığı belirtilerek işletme izin talebinin yenilendiği, konu hakkında Büyükşehir Belediyesi Kanunu uyarınca İzmit Büyükşehir Belediyesi nin uygun görüşünün gerektiği, DLHİ tarfından gerekli eksikliklerin tamamlandığının bildirildiği, iki feribot iskelesinin 1/1000 ölçekli imar planındaki şekli ile tamamlanıncaya kadar bir yıl süre ile geçici olarak işletmeye açılmasında seyir emniyeti ve deniz güvenliği açısından sakınca g örülmediği, bununla birlikte, iskelelerin uluslararası ulaştırmaya yönelik olarak kullanılmasının uygun olacağı ifade edilmektedir. 280 I.5.2. Çanakkale Boğazı Hattı TDİ ile şikâyetçiler arasında, limanların kullanımı , mevzuatta n doğan haklar, iskele ve palam ar ücretleri gibi konularda uyuşmazlık bulunmakta olup, TDİ bu hususlarda yargı sürecini işletmektedir. Ayrıca, davalara ilişkin olarak Gelibolu Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından Kurum dan bilgi istenmiş ve konu hakkında bir inceleme yapı lıp yap ılmadığı sorulmuştur. I.6. Yerinde İncelemeler Sırasında Yapılan Görüşmeler I.6.1. Şikayetçilerle Yapılan Görüşmeler I.6.1.1. Raportörlerin şikâyetin yapıldığı dönemde Gelba Gelibolu Balıkçılık Sanayi ve Pazarlama (Gelba) yetkilisi ile yaptıkları görüşmede , söz kon usu şahıs tarafından; ilgili 290 pazarda ana aktör ün TDİ olduğu, TDİ nin şikâyetçinin faaliyette bulunduğu hatta ikisi sürekli olmak üzere üç feribotla faaliyet göster diği, bu feribotların kapasitesi nin yaklaşık olarak Gelba nın feribotlarının üç katı olduğu, bu hatta birer adet feribota sahip altı adet özel firma bulun duğu, ayrıca yine bu firmalara ait üç adet feribot un atıl halde bekle diği belirtilmiştir. Yetkili ayrıca, TDİ nin kendi limanlarında faaliyet gösterirken, özel firmalar ın Gelibolu ve Çardak Beled iyelerine kira öde diğini, pazarda çok sayıda firma bulunduğundan aşırı ve yıkıcı bir fiyat rekabeti nin oluş tuğunu , kapasite kullanımı nın düşük olduğunu, TDİ nin yaptığı taşıma cirosu ve araç sayısı bakımlarından pazarın 10-45/801-264 9 %... nı oluştur duğunu, TDİ nin ayrı ca Çanakkale -Eceabat hattında çalıştığını , özel sektör ün ise Kilitbahir -Çanakkale arasında faaliyet göster diğini, Çanakkale hattı ile 300 Gelibolu hattı nın kullanıcılar açısından boğazın iki yakasındaki paralel karayolları arasında yapılan taşımacılık nedeniyl e ikame niteliğini taşımakta olduğunu ve bu hatlarda aynı şartlarda faaliyet göster ildiğini, Çanakkale hatları nın da arz ve talep bakımından benzer özellikleri göster diğini ifade etmiştir. Yetkiliye göre, TDİ, Eskihisar -Topçular arasında tekel konumu neden iyle uyguladığı yüksek fiyatları bu hatta uygulayamamakta, hatta bur ada maliyetinin altında fiyat belirleyerek özel şirketleri piyasa dışına itmeye çalışmaktadır. Buna göre, özel şirketler oluşacak gerçek maliyetler i baz alarak değil, bir kamu kurumu olan TDİ nin oluşturduğu aksak rekabet şartlarında faaliyet göstermekte dir. Ancak, feribot başına yaklaşık 1.000.000 ABD Doları harcama yapan anılan şirketler , feribotlara alıcı bulamadıkları için 310 pazardan çıkamamaktadırlar. Söz konusu şahıs son olarak, d eniz t aşımacılığında yakıt maliyetlerinin kullanılan motorun beygir gücüne göre beygir başına belirlen diğini, bu çerçevede, özel sektör şirketlerinin yakıt maliyeti nin TDİ ye göre düşük görün düğünü , ancak taşınan birim maliyet inin TDİ den fazla olduğunu, öte yan dan, özel sektörün diğer işletme maliyetleri ve personel maliyetleri nin daha düşük ol duğunu, a yrıca aynı konfor ve şartlarda hizmet sunamadı klarından, fiyatları nın sürekli olarak TDİ fiyatlarının altında kalmak zorunda olduğunu, buna göre hâkim durumda bul unan TDİ nin belirlediği fiyatları takip ettiklerini ve ondan daha düşük fiyatlar uygula dıklarını, pazarda o luşan fiyatlar nedeniyle sürekli zarar et tiklerini belirtmiştir. 320 I.6.1.2. Raportörlerin görüştüğü Dört Kardeşler Deniz Nakliyat Turizm Ltd. Şti. yetkilisince, geçtiğimiz yıllarda TDİ nin Çanakkale hatlarında uyguladığı maliyetin altındaki fiyat politikasından büyük zararlar gördükleri, TDİ nin sahip olduğu mali gücü kullanarak pazardaki diğer firmaları piyasa dışına çıkarmaya çalıştığı, 2004 yılında T Dİ Genel Müdür Yardımcısı tarafından, sizi Haziran ayına kadar bitireceğim , şeklinde tehdit edildikleri, devletin imkânlarıyla rekabet edemeyecekleri, TDİ nin Eskihisar - Topçular hattından elde ettiği fahiş karlarla Çanakkale hattını yoğun olarak sübvanse ettiği, özel sektöre yaşam hakkı tanımadığı, bu sektörde yatırımı satıp paza rdan çıkmanın da kolay olmadığı , taleplerinin TDİ nin yıkıcı fiyat politikasına son vermesi olduğu ifade edilmiştir. 330 I.6.1.3. Gelba yetkilisi ile yapılan bir diğer görüşmede ise, yetkili, şirketin 1999 yılında şikâyete konu sektörde faaliyete başladığını, ancak bürokratik engeller ve TDİ nin uygulamaları nedeniyle mağdur olduğunu, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ise TDİ nin engellemeler i sonucunda, çok büyük zararlarla faa liyetini sürdür düğünü, bu hattaki çalışmaları nın özel sektör birliği şeklinde sürmesi ve TDİ nin % ... olan pazar payını n daralması sonucu, şikâyete konu olan TDİ davranışlarına maruz kaldık larını, TDİ nin diğer teşebbüsleri pazar dışına itmek maksadıyla y ıkıcı fiyat uygulamasına geçti ğini, 2001 yılı Şubat ayında ekonomik kriz meydana gelmesine rağmen , TDİ nin benzer hat olan ve tekel olarak faaliyet gösterdiği Eskihisar -Topçular hattında fiyatlarını sürekli artır dığını , rakiplerinin bulunduğu Çanakkale Boğ az hatlarında ise özellikle 2003 340 yılından itibaren fiyatlarını maliyetlerin çok altına indirdi ğini, bu hatlardaki zararını, rakipsiz olduğu diğer hattan elde ettiği fahiş karlarla sübvanse e ttiğini , böylece kamu hizmeti sun duğu na ilişkin söylemindeki tutar sızlığın ortaya çıktığı nı öne sürmüştür. 10-45/801-264 10 I.6.2. TDİ ile Yapılan Görüşmeler I.6.2.1. Raportörlerin TDİ yetkilileri ile 6.7.2004 tarihinde yaptıkları görüşmede , anılan yetkililer; - Sirkeci -Harem, Eskihisar -Topçular, Kabatepe -Gökçeada, Geyikli -Bozcaada, A vşa- Marmara -Erdek, Gelibolu -Lapseki, Eceabat -Çanakkale, Çanakkale -Gökçeada hatlarında arabalı vapur hizmet i verdiklerini, Eskihisar -Topçular hattı dışındaki hatlarda zarar 350 ettiklerini, ancak 2004 yılında yapılan yeni uygulamalar nedeniyle zarar ın azal dığın ı; - Eskihisar -Topçular hattında talebin yüksek olduğunu, müşteriler in, Körfez çevresini dolaşma k yerine arabalı vapurunun daha avantajlı olması sebebiyle bu hattı talep ettiklerini, diğerlerinde, bilhassa Çanakkale ve Marmara Adaları na yapılan seferlerde sadece ada halkının ulaşım ının söz konusu olması nedeniyle tale bin az olduğunu, Çanakkale boğaz hattında da tale bin yetersiz olduğunu, Sirkeci -Harem hattında yoğun saatler (7 -9 ve akşamda 5 -7 arası tek yön olarak) dışında yoğunluk bulunmadığını, bu sebepl e bu hat da zarar et tiklerini, ayrıca personel maliyetlerinin piyasa koşullarında oluşmaması ne deniyle yüksek olmasının da zarara neden olduğunu; - Zarar eden hatlarda kapasite kullanımını artırmak için indirimler yapıl dığını, bunun 360 sonucunda Çanakkale -Eceabat hattı nda 2003 den 2004 e yolcu ve araç sayısı nda % 30 oranında artış gerçekleş tiğini, Çanakkale boğazındaki iki hatta ortalama % . piyasa payına sahi p olduklarını; - Özellikle Çanakkale boğaz hattında bulunan özel sektör firmalarına zarar vermek gibi bir ama çlarının bulunma dığını, zarar eden hatlardaki indirimleri n zararların azaltılmasına yönelik olduğunu ifade etmişlerdir. I.6.2.2. Raportörlerin TDİ yetkilileri ile 7.6.2005 tarihinde yaptıkları bir diğer görüşmede ise, yetkililer tarafından; - Şehir Hatları işletmesi bünyesindeki, İstanbul içi ulaşım ve Eskihisar -Topçular 370 hatlarındaki yolcu ve arabalı vapur taşımacılığı faaliyetleri nin 4046 sayılı Kanun uyarınca ve Özelleştirme Yüksek Kurulu nun 31.1.2005 tarih, 2005/03 sayılı kararı gereği , bedeli karşılığında İstanbul Büyükşehir Belediyesi ne devredil diği, - TDİ nin Çanakkale hattındaki vapurları nın Çanakkale, Gökçeada ve Bozcaada Özel İdareleri ile 8 yerel belediyenin kuracağı ortak girişim grubuna devredilmesi ile ilgili çalışmalar ın, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı nın talimat ı ile başla dığı ve devir işlemlerinin 3 ay içinde tamamlanması nın planlan dığı, bu işlemlerin tamamlanmasından sonra TDİ nin kontrolünde kılavuzluk, römorkaj ve tersane hizmetleriyle, askeri ve sosyal amaçlı olarak inşa edilmiş Çanakkale bölgesindeki birkaç liman yönetimi ve yap -işlet- devret modeli ile ihalesi yapılacak İstanbul Limanı (Galata Port) nın kalaca ğı, dolayısıyla 380 TDİ nin deniz ulaşımından tamamen çekileceği, - TDİ olarak arabalı vapur taşımacılığı hizmetlerinden çeki lmekte oldukları bu dönem içerisinde fiyat politika larının kamu yararı ilkesi ile karlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde saptan dığı, Eskihisar -Topçular hattı ile Çanakkale bölgesi hatları arasında yapısal farklılıklar bulunması nedeniyle farklı fiyat uygulamaları nın bulunduğu, Eskihisar - Topçular hattına yüksek, Çanakkale hatlarına ise düşük talebin sözkonusu olduğu, Çanakkale hattındaki faaliyet lerinin seyahat özgürlüğünü sağlayıcı, kamusal yanı ağır basan bir hizmet niteliğinde olduğu, bu nedenle anı lan pazar larda farklı fiyat 10-45/801-264 11 politika larına sahip oldukları, yapılan fizibilite çalışmaları nın, personel ve bakım -onarım gibi diğer maliyetlerin özel sektör maliyetlerine düşürülmesi durumunda, o hatlarda 390 uygulandığı iddia edilen düşük fiyatlarla dahi kar e dilebileceği ni gösterdiği , dolayısıyla, TDİ nin bu hatlardaki yapısal sorunla rdan kaynaklanan maliyetlerinin altında fiyat uygula dığı iddiası nın doğru olmadığı , aksi takdirde , şikâyetçi firmaların uzun süre bu fiyatların da altında fiyatlarla taşıma yapmal arı ve bunu aralıksız sürdürmeleri nin mümkün olama yacağı, söz konusu firmaların piyasa dışına çıkmalarının söz konusu olmadığı, aksine gemi inşaatına yönelik yeni yatırımlara giriştikleri , ayrıca, bu teşebbüslerin sefer yaptıkları hat mesafeleri nin TDİ nin hat mesafeleri nden daha kısa olması nedeniyle maliyetleri nin daha düşük, kar marjları nın ise yüksek olduğu, şikâyetçilerin kendi kayıtlarında görülen zararlarının, hâsılat ve maliyetlerinin gerçekleri yansıtmamasından kaynaklandığı , soruşturma dönemi içer isinde bu hatlardaki 400 fiyatlarının çeşitli tarihlerde değiştiği , en son 3.6.2005 tarihinden itibaren fiyatları n ortalama %20 oranında arttığı, bu ayarlamaların nedeninin kurum iç dengelerinin değişmesinin yanısıra, yapılacak devir sonrasına bir geçiş ortamı sağlanması olduğu, - TDİ nin , kendisine ait Çanakkale deki tali iskeleyi, bu teşebbüslerin istifadesine ver diği, rekabetten kaçınacak herhangi bir teşebbüsün kendi imkânlarını rakiple rine bu şekilde kullandırma yacağı, - Şikâyetçi teşebbüslerin faaliyetler inin zorlaştırıldığı iddiaları na ilişkin olarak yargı süreci nin işlediği, şikâyet konusu olan iskele, palamar ücreti tale plerinin mevzuattan kaynaklanan bir husus ol duğu, ihtilaf ın yargı tarafından çözümlenece ği, diğer bir şikâyet konusu olan Gökçeada sefe rlerinin engellenmesi hususunda ise, TDİ nin sefer 410 konulamaz şeklinde bir yaklaşımı nın bulunma dığı, şikâyetçi firma nın talep olan yaz dönemlerinde sefer yaparak k âra ortak olmak isterken, talebin azaldığı kış döneminde oluşabilecek zarardan kaçınmak amacıy la sefer yapmak isteme diği, verilen hizmetin kamusal özelliği uyarınca, bu hat ta şımacılığının sürekli yapılması nın gerek tiği, ancak düzenli sefer yapmayan şikâyetçi firma nın TDİ nin tarifeli seferleri nden az önce kalkış yaparak yolcuları kap tığı, yolcular ın bulunmadığı saatlerde ise arıza bildirerek sefer yapma dığı belirtilmiştir. J. Savunmalar J.1. TDİ nin Soruşturmaya İlişkin İlk Yazılı Savunması 420 T.D.İ. nin ilk yazılı savunmasında özetle aşağıdaki hususlara yer verilmiştir: T.D.İ. 233 sayılı KHK. ile ku rulmuş olup, 4046 sayılı Yasa kapsamına (özelleştirme kapsamına) alın an, sermayesinin tamamı Devlete ait, 4046 sayılı Kanunun 20.A maddesine istinaden onaylanan Şirket Ana Sözleşmesi nde tanımlandığı üzere belirlenen alanlarda anonim şirket tüzel kişiliği olarak faaliyet gösteren bir Kamu kuruluşu dur. Diğer kamu kuruluşları gibi TDİ nin de kamu hizmeti görme vasfı bulunmakta olup , özel sektör firmalarının teknik donanımı, sermaye birikim i ve diğer nedenlerle faaliyet gösteremediği veya sınırlı oranlarda faa liyet gösterdiği ve hizmetin yürütülmesi nin zorunlu olduğu alanlarda , ticari kazanç gözetilmeksizin sadece kamu hizmetinin 430 yürütülmesi için kamu kuruluşlarının faaliyet göstermesi olağan dır. Şikâyetçi firmalar kuruluş, sermaye, faaliyet alanı, faaliyet şek li, amaç ve diğer nitelikleri itibarı yla TDİ den çok farklı nitelikleri haiz dir. Şikâyetçi firmalar salt ticari kazanç kıstasından hareketle müşteri potansiyellerine göre zaman zaman faaliyetlerine ara 10-45/801-264 12 vermekte, tarife saatlerine riayet etme mekte ve müşter i yoğunluğu olmadığı mevsim ve saatlerde (sonbahar -kış mevsimlerinde, erken ve geç saatlerde) faaliyette bulunmamaktadır lar. Şikâyetçi firmalarla TDİ arasındaki rekabetin tayin ve tespitinde, şikâyetçi firmaların kendi inisiyatifleri ile yolcu/araç taşımac ılığı yapmadıkları mevsim ve saatlerde TDİ tarafın dan taşınan yolcu/araç sayısı kıyaslamada dikkate alınma lıdır. TDİ ye bağlı Şehirhatları İşletmesi Müdürlüğünce sadece Çanakkale bölgesinde değil, 440 İstanbul, Kocaeli ve Yalova bölgelerinde de faaliyette bulu nulmaktadır. TDİ İstanbul bölgesindeki faaliyetlerinden de zarar et mekle birlikte, halkın seyahat etme özgürlüğünü kısıtlamamak ve diğer hizmetleri aksatmamak için yolcu taşımacılığı faal iyetlerine son vermemiştir. TDİ nin kamu kuruluşu olması nedeniyle iş çilik maliyetleri ve diğer sabit giderleri şikâyetçi firmalardan yüksek tir. Ancak, yalnızca maliyetler dikkate alınarak fiyat belirlemesi mümkün değildir. Hizmet verilecek bölge insanlarının ödeme gücü, alternatif karayolunun kullanılması halinde yapılacak masr af, bölgedeki diğer kamu kurum/ kuruluşlarının hizmetleri di kkate alın maktadır. İddia edildiği gibi Gelibolu -Lapseki hattında 2003 yılı içerisinde sürekli fiyat indirim i yapılma mış olup , sadece bir defa indirim yapılmıştır. B u konuda da Biga Şoförler v e 450 Otomobilciler Odası, Taşıyıcılar Kooperatifi, Çanakkale Truva Turizm Firmaları ile Çanakkale Valiliği nin fiyatların yüksek olduğuna ilişkin talepleri etkili ol muştur . Şikâyetçi firmaların resmi kayıtlarında gerçekçi davranmadığı, resmi evraklar üzerinde şikâyetçilerce pazar payının düşük gösterildiği, bölgede çalışan TDİ memurlarının gözlemlerinden ve vatandaş şikâyetlerinden anlaşılmakta dır. Pazar payının hesabında resmi kayıtlar yanında mahallinde fiili durumun tespiti nin gözetilmesi hakkaniyete uygun olaca ktır. Çanakkale hatlarında faaliyet gösteren şikâyetçi firmalar zarar ettiklerini beyan etmelerine rağmen, her gün filolarını ve faaliyet alanlarını daha da büyüt mektedirler. Bu kazanımlarını da şikâyete konu faaliyetlerden elde etmişlerdir. Her zaman TDİ tarife 460 ücretlerinin önemli miktar altında taşıma yap an özel sektör firmalarının ticari kazançları nın resmi kayıtlarda görüldüğünden daha yüksek olduğunu düşün üyoruz. Yukarıda da belirtildiği üzere, TDİ kamu hizmeti gereği her mevsim günün erken ve geç saatlerinde yolcu/araç taşımacılığı yapmak zorunda olduğundan, yolcu ve araç sayısının arttırılarak gelirin artmasını ve zararın azalmasını temin etmek amacıyla, mevsimsel indirimler yapabilmektedir. Bu durum normal bir uygulama olup, şikâyetçi firmalar tarafından zaten bu dönemlerde taşımacılık yapılmamakta veya çok az sefer yapılmaktadır. Şikâyetçi firmalar yüksek kazanç kaygısıyla gemilerini hizmet için yeterli düzeye getirmedikleri, taşımakta oldukları yolcu, araç ve yük için sigorta yaptırmadıkları, 470 gemilerde yeterli teknik personel görevlendirmedikleri ve düzenli sefer yapmad ıkları için bir kısım yolcular fiyat yüksek olduğu halde TDİ araçlarını tercih et mektedirler. J.2. TDİ nin İkinci Yazılı Savunması TDİ tarafından gönderilen yazılı savunma metni nde, Usule, Rapor İçeriğine ve Raporun Sonuç Bölümüne İtirazlarımız başlı ğı altında çeşitli iddia, açıklama, değerlendirme ve savunmalarda bulunulmuştur. Usul yönünden itirazlar başlığı altında; soruşturma konusu hakkında kesin hüküm niteliğinde kararlar bulunduğu ve yeniden işlem tesis edilemeyeceği, TDİ nin çeşitli birimlerinin devri sonrası husumet sıfatının ortadan kalktığı, soruşturma raporunun yanlış teknikle hazırlandığı ve içerdiği bilgilerin karşılaştırmasının yanlış yapıldığı iddia edilmektedir. Raporun içeriğine yönelik itirazlar 480 10-45/801-264 13 başlığı altında; TDİ nin fiyat belirleme yetkisinin mutlak olmadığı, şikâyet konusu hizmetlerin kamu hizmeti olduğu, diğer kamu otoriteleri ile ilgili olarak raporda geçen beyan ve tespitlerin bağlayıcı olamayacağı, re kabet hukukunun amaçları ile şikâyetçi konumundaki teşebbüslerin tutum ve davranışlarının çeliştiği, TDİ yetkililerinin şikâyetçi firmalar hakkında olumsuz beyanları olduğu iddiasının gerçeklik taşımadığı, raporda yer alan şikâyetçi teşebbüs mali bilgileri nin gerçeği yansıtmadığı, İstanbul ve Eskihisar - Topçular hatlarının devri nedeniyle oluşan zararın yanlış değerlendirildiği iddia edilmektedir. Raporun sonuç bölümüne yönelik itirazlarımız başlığı altında ise; ilgili pazar tespitinde ürün pazarı ve coğrafi pazar anlamında yanlışlıklar yapıldığı, Hâkim durum tespitinde yanlışlıklar bulunduğu, yıkıcı fiyat uygulamasının maddi verilerle 490 uyuşmadığı, haksız davalar açılarak özel teşebbüs firmalarının faaliyetlerinin zorlaştırıldığı iddiasının yanlış olduğu, zorunlu unsur niteliğindeki iskeleleri kullandırma mak şeklindeki iddiaların geçersiz olduğu, soruşturma konusu bakımından eylemin sona erdiği ve bu iddianın konu suz kaldığı iddia edilmektedir. J.3. TDİ nin Üçüncü Yazılı Savunması T.D.İ. nin üçüncü yazılı savunmasında özetle aşağıdaki hususlara yer verilmi ştir: Dosyada mevcut müşteki firmalara ait mali kayıtlar ve diğer belgeler, Raportörlerce iddia edilen tespitleri yapmaya yeterli olmayıp, iddialar afakîdir . 9.1.2003 tarih, 03 -03/25 -7 sayılı Rekabet Kurulu Kararı ile iskeleler zorunlu unsu r olarak kabul e dilmemiştir. 500 J.4. Deliller ve Savunmaların Değerlendirilmesi Soruşturma tarafı olan TDİ A.Ş., rekabet hukuku uygulaması bakımından kendi ekonomik kararlarını kendisi alabilen, hukuken bağımsız davranabilen bir teşebbüs niteliğindedir. TDİ nin deniz taşımac ılığı hizmetlerini, şehir hatları aracılığıyla tekel olarak yürütmesi 1980 li yıllar sonrasında kaldırılmıştır. Hukuki bir tekel imtiyazı bulunmamaktadır. Ancak yine raporun tespitler kısmında aktarıldığı üzere, ilgili pazarda pazar payları açısından mutla k bir hâkim durumun varlığı sözkonusudur. İlgili coğrafi pazarlardan Eskihisar -Topçular hattında TDİ tek teşebbüs olarak faaliyet yürütmüştür. Soruşturmanın ana konusunu oluşturan Çanakkale Boğaz hatlarında ise yaklaşık %... pazar payı ile tartışmasız hâk im durumda bulunmaktadır. 510 Bu çerçevede, değerlendirmeler, hâkim durumun kötüye kullanılması uygulamaları üzerine yapılmıştır. J.4.1. Yıkıcı Fiyatlama Bir piyasada faaliyet gösteren hâkim durumdaki bir teşebbüsün sunmakta olduğu mal veya hizmetler için beli rlemiş olduğu fiyat düzeylerinin 4054 sayılı Kanun a aykırı olması için olası durumlardan biri rakiplerin piyasadan çıkmalarına neden olabilecek fiyat indirimleri, diğer bir ifadeyle yıkıcı fiyatlardır. Fiyat indirimlerinin Kanun a aykırı olması için mutla ka maliyetin altında olma zorunluluğu bulunmamaktadır; ancak maliyetlerin altında yer alan fiyatlar, yıkıcı fiyat olarak değerlendirme için önemli bir gösterge teşkil etmektedir. 520 4054 sayılı Kanun un 6/II(a) maddesinde kötüye kullanma olarak sayılan husus lardan biri Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler olarak belirtilmiştir. Bu madde hükmünden çıkarılabilecek sonu çlardan biri, normal rekabetin bir sonucu olmadan hâkim durumdaki firma tarafından sahip olduğu 10-45/801-264 14 gücü kullanarak rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, yasaklanan bir davranışı teşkil eden kötüye kullanma hali olmaktadır. Türkiye Denizcilik İşletmel eri A.Ş. nin Çanakkale boğaz hattında sunduğu arabalı vapur hizmetleri için uygulamış olduğu fiyatların yıkıcı fiyat olup olmadığının anlaşılması için öncelikle fiyat -maliyet analizi ve hizmet sunulan diğer hatlardaki tarifelerle kıyaslamalar 530 yapılmış , son ra da rakip teşebbüslerin karlılık durumları incelen miştir. Çanakkale -Eceabat (2,7 mil) Gelibolu -Lapseki (3,7 mil) Eskihisar -Topçular (4,7 mil) (Birim TL) 2002 2003 2004 2002 2003 2004 2002 2003 2004 Yolcu Başına Düşen Gider Vasıta Başına Düşen Gider Yolcu Başına Düşen Gelir Vasıta Başına Düşen Gelir Yolcu Başına Düşen Kar/Zarar Vasıta Başına Düşen Kar/Zarar Maliyeti Karşılayacak Ücret Gelirin Gideri Karşılama Oranı Yukarıdaki tabloda TDİ Şehir Hatları İşletmesinin hizmet sunduğu hatlardan Gelibolu, Çanakkale ve Eskihisar merkezli hatlardaki son üç yıldaki uygulanan tarifeler itibarıyla kar-zarar du rumları ve gelirin gideri karşılama oranları TDİ yetkililerinden temin edilen istatistiklerle ortaya k onulmaktadır . Bu verilere göre TDİ, Çanakkale -Eceabat hattında son üç yılda maliyetlerin sırasıyla % ., % . ve % . altı oranlarda; Gelibolu -Lapseki hattında ise aynı dönemler itibarıyla maliyetlerin % ., %... ve % ... aşağısındaki fiyatları sistematik olarak uygulamıştır. Bu iki hat aynı zamanda TDİ nin rekabetle karşılaştığı nadir hatlardan ikisidir. Tabloda görülen Eskihisar -Topçular hattında ise, aş ırı denilebilecek düzeyde karların elde edildiği görülmektedir. Bu kar oranları, gelirin gideri 540 karşılaması olarak ifade edildiğinde, son üç yılda % ..., %... ve % ... olarak gerçekleşmiştir ve bu oranlarda aşırı karlılığın söz konusu olduğu anlaşılmaktad ır. Bu hat, nitelik itibarıyla TDİ nin herhangi bir rekabetle karşılaşmadığı hattır. Yapılan tespitler kısmında ilgili hatlarda ortaya konan fiyat değişimleri bir şeyi ortaya koymaktadır: TDİ, rekabetle karşılaştığı pazarlarda bu durumda pazar payı kaybet mesi, zarar etmesi vesilesiyle ve o tarihe kadar ilgili hizmetleri tekel olarak sunmuş olması sebebiyle ortaya çıkan yeni rekabetten büyük oranda rahatsızlık duymuş ve bu piyasalardaki rakipleri hedef alarak aşırı düşük denilebilecek (yapılan hizmet maliye tinin % 30 altında) tarifeleri uygulamaya koymuştur. Bunun sonucunda ortaya çıkan TDİ tablosu şu şekildedir: 550 (milyon TL) 2001 2002 Hasılat Maliyet Kar/Zarar Hasılat Maliyet Kar/Zarar Çanakkale -Eceabat Gelibolu -Lapseki (milyo n TL) 2003 2004 Hasılat Maliyet Kar/Zarar Hasılat Maliyet Kar/Zarar 10-45/801-264 15 Çanakkale -Eceabat Gelibolu -Lapseki İncelenen yıllara ait verilere göre Çanakkale -Eceabat ve şikâyete neden olan Gelibolu - Lapseki hattında son yıllarda uygulana n tarifeler itibariyle TDİ'nin sürekli zararlarının söz konusu olduğu görülmektedir. 2002 yılında Çanakkale -Eceabat hattında karlılık göze çarpmakla birlikte bu ihmal edilebilir küçüklükte dir. Uygulanan fiyat tarifelerine bakıldığında Çanakkale boğaz hattı ndaki tarifelerin 29.8.2003 tarihinden 2005 yılı başına değin haklı bir gerekçe bulunmaksızın sürekli indirildiği ve maliyetlerin altında fiyatlar olarak düşük uygulandığ ı görülmektedir . Bu indirimler hakkında 2004 Ocak ayından itibaren denizcilik sektörü nde kullanılan akaryakıttan ÖTV alınmaması uygulanmasının TDİ nin fiyat hareketlerine etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Raporun tespitler kısmında da aktarıldığı üzere TDİ nin 560 verimli olmayan yapısının temel nedeni personel sayısının gerekenin çok üzerinde olması, bu personele ödenen ücretlerin ve teşebbüse maliyetlerin yüksek düzeyde olması, çeşitli gemilerin tamir bakım masraflarının yüksek olmasının yanı sıra bu gemiler için görevli personelin ücretlerinin çalışılmayan dönemde de ödenmeye devam edilmesi sonucu çalışılmayan kısım giderlerinin yüksek olması olarak belirlenmektedir. Bu nedenle taşımacılık sektöründe maliyetlerin üçte ikisini oluşturması genel kabul gören akaryakıt maliyetlerinin toplam maliyete oranı, TDİ için en fazla dörtte bir se viyesinde gerçekleşmektedir. Bu nedenle akaryakıt fiyatlarında sağlanan %60 lık maliyet düşüşü, akaryakıt giderlerinin tüm giderler içerisindeki payının ortalama % 20 olması sebebiyle TDİ nin toplam maliyetleri ve hat başına maliyetlerinde ancak % ... oranında bir azalma 570 meydana getirmektedir. Bu nedenle şikâyete konu hatlarda % . yi aşan fiyat indirimlerinin TDİ nin maliyet yapısındaki çarpıklık nedeniyle akaryakıt giderlerindeki azalma ile açıklanma imkânı bulunmamaktadır. Motorin Fiyatları (lt/TL) 0200,000400,000600,000800,0001,000,0001,200,0001,400,000 12/21/02 1/21/03 2/21/03 3/21/03 4/21/03 5/21/03 6/21/03 7/21/03 8/21/03 9/21/03 10/21/03 11/21/03 12/21/03 1/21/04 2/21/04 3/21/04 4/21/04 5/21/04 Yukarıdaki tabloda akaryakıt fiyatlarındaki değişmelerin gelişimi aktarılmaktadır . TDİ ayrıca Çanakkale boğaz hatlarındaki indirimini belirtilen ÖTV sıfırlanması olmadan başlatmış, hatta bu indirim oranlarını akaryakıtta oluşan indirimi neden göstererek dah a da alt noktalara taşımış, sonuçta şikâyetçinin belirttiği üzere 1999 yılı fiyatlarına kadar düşürmüştür. 580 10-45/801-264 16 Yıkıcı fiyat değerlendirmesinde ilk ortaya konan fiyat -maliyet analizlerine göre TDİ nin, özel sektör firmalarıyla rekabet ettiği ve hâkim durumda bu lunduğu Gelibolu -Lapseki ve Çanakkale -Eceabat arabalı vapur hizmetlerinde son üç yılda yaklaşık % . oranlarda maliyetlerin altında aşırı düşük ve zararına fiyatlarla hizmet sunarak rakip teşebbüslerin faaliyetlerini zorlaştırdığı ve rekabetin gelişimine z arar verdiği değerlendirilmektedir. Tarife indirimlerinin yapıldığı tarihler itibariyle TDİ indirimlerini haklı gösterecek başka herhangi bir maliyet azalması ya da verimlilik artışı bulunamamıştır. Kaldı ki, Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş., rekabetle karşılaşmadığı diğer hatlarda aynı tarihler itibarıyla sürekli fiyat artışları yapmıştır. Ancak rekabetle karşılaşmış olduğu hatlarda süreklilik arz eden indirimler yapılmıştır. Bu uygulamalar neticesinde yukarıdaki tablolarda da açıkça 590 görüldüğü gibi ilgi li hatların zararlarında önemli artışlar gerçekleşmiştir. Rekabet hukukunda, yıkıcı fiyat kavramında dikkati çeken önemli özellikler, Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş. nin bu uygulamalarında açıkça yer almaktadır. Bunlar, ekonomik güce sahip bir işletme nin belirli rakipleri hedef alarak onlara zarar vermek ve nihayetinde pazarı terk etmeye zorlayıcı seçici fiyat indirimlerine gitmesi; bu eylemler dolayısıyla meydana gelen zararları başka coğrafyadaki benzer ya da diğer faaliyetlerden elde edilen kaynakla rla finanse etmesi; rakiplerin piyasayı terk etmesi halinde fiyatları artırarak uzun vadede karlılığa ulaşmasıdır. Rakiplerin olmadığı pazarlarda uygulanan yüksek kar marjlı tarifeler bunun en güzel örneğini teşkil etmektedir. 600 TDİ faaliyet gösterdiği diğe r pazarlardan özellikle kılavuzluk hizmetlerinden, liman hizmetlerinden ve Eskihisar -Topçular arası arabalı vapur hizmetlerinden aktardığı kaynaklarla ilgili pazar olarak tespit edilen Çanakkale Boğaz Hattındaki çok düşük fiyatlar dolayısıyla meydana gelen zararlarını finanse etmektedir. İşletme faaliyet raporlarında bu durum açıkça görülmektedir. Sahip olunan bu imkânlar sayesinde TDİ, mali kaynaklarından gelen avantajıyla, yıkıcı rekabeti verimlilik dışında bir alana çekmiş olmaktadır. Böylece rakipler, maliyet avantajına sahip olup daha verimli çalışsalar bile uygulanan düşük fiyatlar sebebiyle zarara TDİ kadar uzun müddet dayanamayıp , bir süre sonra piyasa dışına çıkmak zorunda kalacaklardır. 610 Rakip teşebbüslerin TDİ nin düşük fiyatlara rağmen piyasay ı hala terk etmedikleri görülmektedir. Bunun en önemli nedeni, pazarın terk edilmesi durumunda katlanılacak maliyetlerin pazarda bulunulması dolayısıyla elde edilen gelirlerden yüksek olmasıdır. Diğer bir ifadeyle, rakip teşebbüslerin sahibi oldukları feri botların ücretinin yaklaşık 1.000.000 ABD Doları olması ve bu feribotların alternatif kullanım alanlarının bulunmaması sebebiyle batık maliyetlerinin yüksek olmasıdır. Aşağıdaki tabloda, ilgili pazarda faaliyet gösteren rakip teşebbüslerin son dört yıldak i finansal durumlarına ilişkin dönem karı/zararı yer almaktadır. (Birim TL) 2001 2002 2003 2004 Gel-Ba Erdemler Kerem Dörtkardeşler NG Denizcilik 10-45/801-264 17 Karahasan Karagözler Kilitbahir TDİ nin fiyat indirimi yaptığı hatlarda rakip işletmelerin finansal yapıları, söz konusu fiyat indirimlerinden dolayı sürekli zayıflamaktadır. Tabloda görülen zararların büyük kısmı 620 faaliyet zararlarından oluşmuştur. Bunun en önemli sebebi ise elde edilen hâsılat ların, hizmet sunulması için yapılan maliyet ve faaliyet giderlerinin altında kalmasıdır. 2004 yılı gelirleri bakımından Erdemler Nakliyat ın karının yüksek görünmesi, şirketin Tekirdağ -Bandırma hattında çalıştırdığı arabalı vapurdan elde ettiği karlardan oluşmaktadır. Soruşturma dönemi boyunca şikâyetçi teşebbüslerin genelde zarar ettiği veya çok düşük karlarla çalıştıkları görülmektedir. Netice olarak TDİ, rekabetle karşılaşmış olduğu Gelibolu ve Çanakkale merkezli boğaz hattı arabalı vapur hizmetlerinde makul olmayacak derecede düşük fiyatları uyguladığı İşletme belgeleriyle tespit edilmiştir. Fiyat indirimlerinin ya da fiyat artışı yapılmamasının gerekçesi olarak potansiyel yaratılması gösterilmekle birlikte pazarın özellikleri 630 dolayısıyla bunun gerçekl eşmediği ve kapasite kullanım oranlarında çok önemli artışların olmadığı aşağıda TDİ belgelerinden derlenen tabloda ortaya konulmaktadır. Eskihisar -Topçular Arabalı Vapur Hattında KKO 2001 2002 2003 2004 Fiili taşınan karma vasıta (oto cinsi) Hattın Vasıta Utilizasyonu Çanakkale -Eceabat Arabalı Vapuru KKO 2001 2002 2003 2004 Fiili taşınan karma vasıta (oto cinsi) Hattın Vasıta Utilizasyonu TDİ yetkilileri tarafından fiyat indirimlerinin gerekçesi olarak gös terilen potansiyel yaratmanın, fiiliyata yansıması ise yukarıdaki tabloda görüldüğü gibi bir kısım potansiyel oluşturarak gerçeklik taşıdığı görülmekle birlikte uygulanan düşük fiyatlar sebebiyle işletme zararlarını azaltmaktan ziyade sürekli arttırıcı yön de etki ettiği görülmüştür. Sistematik zararına satışların rakip teşebbüsler üzerindeki etkisi ise, amaçlanmış olmasa bile onların finansal olarak zayıflatılması ve feribotlarının yarısının piyasa dışında kalması şeklinde gerçekleşmiştir. 2005 yılı başınd a ve Mayıs 2005 döneminde, TDİ tarafından bu hatlarda uygulanan 640 fiyatların arttırılmaya başlandığı görülmektedir. Bu fiyat artırımlarını şikâyetçi özel teşebbüslerde takip etmişlerdir. Bu dönemler itibariyle yıkıcı fiyatlama devam etmekte olmasına karşın, verilen zararın boyutu düşmeye başlamıştır. Ancak, TDİ nin bu fiyatlama politikasındaki değişiklik, işletme politikasındaki iradenin değişmesinden çok, yapılan devir sonrasında Eskihisar -Topçular hattının gelirlerinin kaybedilmesi ile bu hatlardaki zararla rın subvanse edilmesinde yaşanacak zorlukların etkili olduğu görülmektedir. Zira TDİ Şehir Hatları İşletmesinden alınan 2005 yılı ilk 4 aylık gelir tablosunda , işletmenin dönem zararının YTL (TL) ye ulaştığı görülmektedir. TDİ yetkililerinin de ifade ett iği üzere zararda olan bir işletmenin devredilmesinde zorluk yaşanacağı tabidir. Süreç içerisinde yapılacak fiyat artırımları ile işletmenin zararını az 650 göstermek amacı taşındığı anlaşılmaktadır. Dosya bakımından, yapılan fiyat 10-45/801-264 18 artırımlarının, yıkıcı fiyat uygulamasının etkilerini azalttığı görülse de, 2002 -2004 dönemleri arasında agresif bir yıkıcı fiyatlama uygulaması yapıldığı gerçeği değişmemektedir. Sonuç olarak; TDİ nin uzun süreli kayıplara dayanacak mali gücü olması, girdiği zararların diğer müşteri lerden elde ettiği karlarla sübvanse etmesi, benzer hatlarla kıyaslandığında makul olmayacak derecede düşük fiyatlar uygulaması, bu düşük fiyatların maliyet azalması ya da verimlilik artışı gibi haklı gerekçelere dayandırılamaması, olayların saldırgan bir fiyat savaşı gibi gerçekleşmesi, rakiplerin pazara ilişkin beklentilerini azaltarak rekabet güdüsünü köreltmesi ve dolayısıyla rekabet 660 açısından ciddi tehlikeler doğurması düşünüldüğünde bu uygulamanın, rekabet hukuku bakımından hâkim durumdaki bir teşebbü sün rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırması, onları disipline etme ya da pazar dışına çıkarma nitelik ve etkilerine sahip yıkıcı fiyatlama davranışı şeklinde olduğu değerlendirilmektedir. J.4.2. Bir Pazardaki Hâkim Durumun Başka Bir Paza rda Kötüye Kulla nılması İddiası TDİ nin hâkim durumunu kötüye kullandığına ilişkin iddialardan biri de, hâkim durumda bulunduğu Eskihisar -Topçular hattından elde etmekte olduğu aşırı karlarla, zarar etmekte olduğu Çanakkale boğaz hatlarındaki düşük fiyatları desteklemesid ir. Şikâyet dilekçesinde belirtilmemesine karşın TDİ ayrıca diğer tüm faaliyetlerinden oluşan 670 zararları liman hizmetleri içerisinde yer alan kılavuzluk gelirleri ve söz konusu Eskihisar - Topçular arabalı vapur hattından edinilen karlarla finanse etmektedir. Bu iddianın Rekabet Hukuku bakımından ifadesi, bir pazardaki hâkim durumun başka bir pazarda kötüye kullanılmasıdır. 4054 sayılı Kanun un 6/II(d) maddesi "... Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak, başka bir mal ya da hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler..." i kötüye kullanma halleri arasında saymıştır. Bu hükmün özelliği, bir teşebbüsün hâkim durumda olduğu pazar ile kötüye kullanma sayılan eylemlerin ge rçekleştiği pazarın, farklı pazarlar olabileceğinin Kanun da açıkça 680 belirtilmiş olmasıdır. Burada başka mal ve hizmet piyasalarında rekabeti bozmayı amaçlayan eylemler denilmek suretiyle kötüye kullanma sayılan eylemler tanımlanmamış, genel olarak bu amaca yönelik eylemlere gönderme yapılmıştır. Kanun un 6/II(d) maddesinde belirtilen bu örnek, R.A.nın 86. maddesinde yer almamaktadır. TDİ den edinilen bilgi ve belgelerden Eskihisar -Topçular hattının tekel olarak işletildiği ve yüksek karlı bir hat olduğ u anlaşılmaktadır. Ancak bunun dışında kalan hatların çoğunda zarar edildiği de ilgili belgelerde görülmektedir. Karayolu ile yolcu taşımacılığı, yüksek kar marjlarının söz konusu olduğu Eskihisar -Topçular hattının önemli bir ikamesi olarak görünmektedir. İkame olarak görülen karayoluyla, aynı arka bölgeler (hinterland) arası 690 taşımanın % 66 sı gerçekleşmektedir. Bu sebeple bu hattaki TDİ nin fiyatlama politikalarında otoban ücretleri ve yakıt masrafları dikkate alınmaktadır. Ancak TDİ nin feribot ücreti ile karayolu ile yapılan taşımacılığın tüketiciye maliyetinin birbirine çok yakın olmasının asıl nedeni, birbirlerini ikame etmeleri değil, TDİ nin taşıma ücretlerini, karayolundan rekabet baskısı görmeyeceği son düzeye kadar artırmasıdır. TDİ bu hatta yüksek fiyat politikasını uygulayabilmesini ilgili coğrafi pazarda rekabet şartlarında faaliyet göstermemesi ile sağlamaktadır. 10-45/801-264 19 Liman hizmetleri dâhilinde gerçekleştirilen boğazlarda yürütülen römorkaj ve kılavuzluk faaliyetleri de raporun inceleme ve tespitler kısmında da aktarıldığı üzere TDİ tarafından tekel olarak yürütülen bir faaliyet konumundadır. TDİ bu alanda elde ettiği karlılıkla 700 birlikte Eskihisar -Topçular hattından elde ettiği karlılık sonucu diğer tüm alanlardaki faaliyet zararlarını finanse eder du rumdadır. TDİ nin Eskihisar -Topçular hattı dışında diğer hatların çoğunda zarar ediyor olması ve kar ettiği faaliyetlerden elde edilen gelirlerle zarar edilen hatlardaki faaliyet zararlarının giderilmesi, zorunlu olarak bir pazardaki hâkim durumun diğer b ir pazarda kötüye kullanılması sonucunu doğurmamaktadır. Ancak Yüksek Denetleme Kurulu raporlarında da açıkça belirtildiği üzere TDİ etkin ve verimli çalışamamaktadır. Rekabet şartlarında faaliyet gösterdiği alanlarda sürekli zarar eder haldedir. Soruşturm a raporunun yukarıdaki kısımlarında da açıklandığı üzere şikâyet konusu Çanakkale boğaz hatlarında yıkıcı fiyat uygulamaktadır. Bu uygulamayı yapabilmesinin nedeni ise aynı 710 hizmet olmakla birlikte farklı bir coğrafi pazardaki hâkim durumu (Eskihisar -Topçu lar hattı) ile farklı bir pazar konumundaki kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerindeki tekel olma konumu şeklinde gerçekleşen hâkim durumu ile elde ettiği aşırı karlardır. Dosya kapsamındaki olayda belirtilen karlarla oluşan finansal üstünlüğün ilgili pazarlar da yıkıcı fiyat uygulanması yapabilmesini sağladığı açıktır. TDİ, Çanakkale Boğazında araç ve yolcu yolcu taşınması olarak tespit edilen ilgili pazarda hâkim durumda olmasının yanı sıra diğer bir piyasa niteliğindeki kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinde de hâkim durumda bulunmaktadır. Ayrıca ayrı bir coğrafi pazar olan Eskihisar -Topçular hattında da hâkim durumdadır. Bu çerçevede soruşturma kapsamındaki olayımızda, 4054 sayılı Kanun un 6/II(d) maddesinde hâkim durumun 720 kötüye kullanılmasına örnek olarak sayı lan uygulamaların da gerçekleştiği belirlenmektedir. J.4.3. İlgili Coğrafi Pazarlara Giriş Engeli Yaratılması ve Faaliyetlerin Zorlaştı rılmasına Yönelik Değerlendirme İlgili coğrafi pazarlarda giriş engeli yaratılması ve faaliyet gösterilmesinin dolaylı yollardan engellenmesine dair iddialar; Eskihisar -Topçular hattında faaliyet göstermek isteyen özel teşebbüs ün faaliyetlerinin engellenmesi ve Çanakkale boğaz hatlarında faaliyet gösteren şikâyetçilerden iskele ve palamar ücreti talep edilerek yüksek miktarl arda alacak davaları ile faaliyetlerin engellenmek istenmesi iddialarıdır. Bu iddialara ilişkin değerlendirmeler, ilgili coğrafi pazarları teşkil eden hat bazında aşağıda 730 sunulmaktadır. J.4.3.1. Eskihisar -Topçular Hattı Raporun tespitler bölümünde de aktar ıldığı üzere, bu hatta özel teşebbüslerin girme teşebbüsleri bulunmaktadır. Bu dosyada şikâyetçi konumundaki Gelba Nakliyat sahibi Ersin EKEN , 2002 yılında TDİ iskelelerini kulanmak suretiyle bu hatta faaliyet göstermek istemiştir. TDİ bu talebi reddetmişt ir. Bu red cevabına karşı Ersin Eken Kurumumuza şikâyette bulunmuş, fakat Rekabet Kurulu nun 9.1.2003 tarih ve ve 03 -03/25 -7 sayılı kararında, TDİ iskelelerinin bu hatta faaliyet göstermek için zorunlu unsur olmadığı, dileyen yatırımcının iskele yapmak sur etiyle piyasaya giriş imkânının bulunduğu gerekçesi ile şikâyeti reddedilmiştir. Bu kez soruşturma döneminde Kurumumuza ulaşan 740 Gök Denizcilik başvurusundan, mezkûr kararda belirtilen potansiyel yatırımcının ortaya çıktığı ve yatırımı fiilen gerçekleştirdiğ i görülmektedir. 10-45/801-264 20 Gök Denizcil ik başvurusu ve konu ile ilgili Denizcilik Müsteşarlığı yazılarından anlaşıldığı üzere, fiilen hazır durumdaki bir yatırım çıkartılan bürokratik engellerle hayata geçememektedir. Bu durumun, TDİ nin doğrudan herhangi bir müdah alesi ile oluşmadığı açıktır. Dolayısıyla, dosya kapsamı bakımından yaratılan giriş engeli dolayısıyla TDİ nin sorumluluğunu tespit etmek imkânı bulunmamaktadır. Kamu makamlarınca bu iznin verilmemesinde bir kamu teşebbüsü niteliğindeki TDİ nin gözetilmes i gizli amacının varlığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, TDİ bu hattan elde ettiği gelirlerle diğer hatlarını sübvanse etmektedir. Bu kapsamda İstanbul şehir hatlarındaki 750 yolcu taşımacılığındaki zararların da finansmanı bu hattan sağlanmaktadır. İstanbul ili şehir hatları yolcu taşımacılığında, TDİ küçük işletmeciler olan kooperatiflerin rekabetine yüksek işçilik ve çalışma maliyetleri nedeniyle karşılık verememektedir. Bu durum, Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile TDİ nin İstanbul içi ve bu hattaki faaliyetle rinin İstanbul Büyükşehir Belediyesi ne devredilmesi ile aynı şekilde sürmeye devam etmektedir. İstanbul Büyükşehir Belediyesi, anılan karar gereği devraldığı bu hatları İDO A.Ş. ye devrederek işletmesini yaptırmaktadır. Ancak bu sorunlu yapı, bu şekilde İ DO ya aktarılmış olmaktadır. Bu devir işlemi, kamudan kamuya devir kapsamında gerçekleştirilmiş olup, 1998/3 sayılı Özelleştirme Tebliği kapsamı dışında bir işlem olarak Rekabet Kurulu denetimine tabi olmamıştır. Devir işlemi ile İstanbul ilinde ve bu hatl arda 760 kamu teşebbüsleri Belediye çatısı altında toplanmıştır. Özel teşebbüslerle, kamu teşebbüsü iki ayrı aktör gibi piyasada kalmış görünmektedir. Özelleştirme Yüksek Kurulu nda oluşan siyasi irade, bu yapının devam ettirilmesi ve zamanla rehabilite ediler ek kamu teşebbüsünün de verimli ve etkin çalışmasının sağlanması olarak değerlendirilebilecektir. Fakat bu iradeden çıkan bir diğer sonuç ise, rekabet politikası kapsamında, bu hattın serbest rekabete açılamamasıdır. Bu noktada, rekabet politikası kapsamın da Rekabet Kurumu tarafından yapılabilecek şey, 4054 sayılı Kanun un 30 uncu maddesi (f) bendi uyarınca ilgili makamlara görüş vermektir. Bu kapsamda, Eskihisar -Topçular hattının rekabete açılması ve bu hatta oluşan aşırı fiyatlamalarla tüketicinin zararın a oluşumun önlenmesi için Denizcilik Müsteşarlığına bir görüş 770 gönderilmesinin Rekabet Kurulu takdirinde olduğu değerlendirilmektedir. J.4.3.2. Çanakkale Boğazlar Hattı Bu hatta TDİ tarafından, rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması olarak şikâyet edilen husus, TDİ nin mevzuattan kaynaklanan hak iddiası ile özel teşebbüslerce kullanılan iskelelerden ve palamar hizmetlerinden ücret talep etmesi ve yüksek tutarlı alacak davaları ile rakiplerini tehdit ettiği iddialarıdır. Bu husus yargı sürecinde olup, hukuki uyuşmazlık olarak bu süreç sonunda karara bağlanacaktır. Ancak, bu davranışların hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında rakip teşebüslerin faaliyetlerinin dolaylı olarak zorlaştırılması şeklinde değerlendirilmesi imkânı bulunmaktadır. Bu konuda, herhangi bir fiili hizmet sunulmaksızın, kamu teşebbüsü 780 olarak bu ücreti alma hakkı olduğunu iddia ederek alacak takibine geçilmesi, bu takibin yıllardır süregelen faaliyetlere karşın özel teşebbüslerce yapılan şikâyetler sonrasında gündeme gelmes i, rakiplerin cezalandırılması amacına yönelik bir davranış olarak konunun anlaşılmasına zemin hazırlamaktadır. Şikâyetçiler hakkında gündeme getirilen bu hususun, hâkim durumun rakiplerin faaliyetlerini dolaylı olarak engellemek amacı ile kötüye kullanılm asına örnek teşkil ettiği düşünülmektedir. J.5. Yazılı Savunma ların Değerlendirilmesi Yukarıda özetlenen azılı savunma larda belirtilen hususların değerlendirilmesi gerekmektedir. Savunmada dile getirilen konuların temelini TDİ nin kamu teşebbüsü 10-45/801-264 21 olarak çeş itli kamusal hizmetleri sunma yükümlülüğü bulunduğu, bu hizmetleri yerine 790 getirme amaçlı davranışlardan doğan çeşitli faaliyetlerinde zarar etmesinin normal olduğu, soruşturma konusu davranışların bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği temeline dayanmakta dır. Savunmada dile getirilen ikinci ana görüş ise özel teşebbüslerin faaliyetlerinin denetiminin zor olduğu, verilerinin güvenilmez olacağı ve sundukları hizmetin kalitesinin yetersiz olduğu şeklindedir. Bu görüşlere yönelik değerlendirmeler aşağıda sunul maktadır. TDİ ülkemiz denizcilik sektörünün gelişmesinde öncü rol oynamış, gerekli özel sermaye birikiminin olmadığı dönemlerde üç tarafı denizlerle çevrili ülkemizde denizcilik faaliyetlerini yürütmüş olan bir kuruluştur. Ancak bu faaliyetleri yürütürken tarihçesi itibariyle öncelikli olarak faaliyet göstermesi esas alınmış, bu faaliyetlerin karlı, verimli ve 800 etkin bir şekilde işletme mantığı ile yürütülmesi düşüncesi geri plana itilmiştir. Ülkemizde hala faaliyette bulunan ve ekonomide çok büyük yer tuta n KİT lerde olduğu gibi, teşebbüsün sahipliğinin kamuya ait olması sonucu kamu otoritesini kullanan siyasi güçlerin talimatları ile hareket etme alışkanlığını üzerinden atamamıştır. Bu nedenle işletmelerde olması gereken personel sayısının iki katı istihda m oluşmuş, oluşan istihdam yapısındaki fazlalık belli olmasına karşın istihdam esnekliği sağlayacak politikaların uygulanması engellenmiş, yürütülen sendikacılık faaliyetlerinde etkin, verimli ve üretken çalışan işçilerin hak ettikleri ücretler düzeyi kaza nımlarına karşın elde edilen bu sonuçtan sayılan nitelikleri haiz olmayan fazla personelin yararlanması sonucu doğmuştur. Raporun yukarıdaki kısımlarında da aktarıldığı üzere TDİ nin maliyet yapısı 810 bozulmuş, teşebbüs hangi tür işletme taktikleri kullanırsa kullansın personel maliyetlerinde indirime gidemediği için en ufak rekabet gördüğü alanlarda zarardan kaçınamaz hale gelmiştir. Bu yapının getirdiği zararlar önceleri görev zararı olarak kamu kaynaklarından karşılanır iken, devam eden yapıda sermaye artır ımlarının yine devlet kaynakları ile yapılması ve olayımızda olduğu gibi tekel olarak üretilen hizmetleri kullanan diğer tüketicilerce yüksek ücretler ödenerek karşılanması sonucunu doğurmuştur. Personel sayısındaki fazlalık ve yüksek maliyetlerin önlenem ez oluşunun yanı sıra, diğer bir aksaklık da zarar doğurucu yöresel taleplerin politik baskılar sonucu reddedilememesi ve zarar edilmesine karşın yapılmaması gereken faaliyetlerin 820 sürdürülmesidir. Bu duruma en iyi örnek ise TDİ nin Çanakkale bölgesinde Boz caada ve Gökçeada ya yaptığı seferler görülmektedir. İşletme tarafından teknik üniversite raporları alınarak zararın kaçınılmaz olduğunu gösterdiği hatlarda faaliyet sürdürülmesi ve bu faaliyetinde düzenli ve olması gerekenin çok üzerinde seferlerle yürütü lmesinin çeşitli idari makamlarca talep edildiği gözlenmiştir. İşletme bu nedenle kaçınılmaz olarak yüksek oranlarda zarar etmektedir. Kamu işletmesi olmasının diğer bir sonucu olarak da fiyat politikalarında baskı görülmesi sonucu zarar oluşmaktadır. Bir nevi kumanda ekonomisi mantığı ile yapılan değerlendirmelerle, akaryakıt fiyatlarının %60 inmesi durumunda taşıma fiyatlarında indirim talebi kabul görerek, kendi maliyet yapılarına bakılmaksızın fiyat indirimleri 830 yapılmakta ve işletmenin karlı olarak yürü tülebilmesi imkânını veren bir uygulama aksine zararın sürdürülmesi için kullanılmaktadır. Bu noktada ilginç olan ise rekabet baskısı görülmeyen alanlarda yapılabilecek indirimlerin teşebbüs yetkili makamlarınca gündeme getirilmemiş olmasıdır. Kamu teşebbü sü olarak verilen hizmetlerde önceliğin karlılık ve verimlilik olmadığı ve kamu hizmeti sunumunun öncelikli olduğu yaklaşımı yapılan verimsiz ve etkinsiz çalışmanın gerekçesini oluşturan bir klişe niteliğindedir. Çünkü kamu hizmeti şeklinde 10-45/801-264 22 nitelendirilen husus, hizmeti tüketenlerin bedelini ödemesi gereken bir piyasa faaliyeti olup, toplumun tüm kesimlerinin faydalandığı güvenlik, adalet ve genel sağlık hizmetleri gibi kamu hizmeti niteliğini haiz bir özellik göstermemektedir. Toplumu oluşturan tüm 840 bireyle rin faydalanmadığı bir hizmetin görülmesinden kaynaklanan zararlara tüm bireylerin katlanması gerektiği mantığının kabulü mümkün değildir. KİT lerde yöneticilerin bağımsız hareket edeceği ve işletmenin karlılık ve verimlilik esaslarına göre hareket etmesi gerektiği tüm mevzuatta belirtilmesine karşın, yöneticilerin politik irade sonucu görevden alınma imkânlarının bulunması nedeniyle sözlü olarak verilen talimatlara uyma durumunu gündeme getirmektedir. Bunun sonucu olarak olayımızda olduğu gibi etkinsizlik ve verimsizlik nedenleri teşhis edilmesine karşın önlem geliştirilememesi sonucu doğmaktadır. Yukarıda aktarılan nedenlerle kamu hizmeti görülüyor, zarar edilmesi normaldir savunmasının kabulü mümkün değildir. Şikâyetçi konumundaki özel teşebbüs yetkilile rinin, yakındıkları fiyatların da altında 850 fiyatlar uygulayarak rekabete devam etmelerinin beraberinde getirdiği madem zarar ediyorlar niçin bizim fiyatlardan hizmet sunmuyorlar veya piyasadan çıkmıyorlar şeklindeki savunmanın da değerlendirilmesi gerekme ktedir. Raporun yukarıdaki bölümlerinde aktarıldığı üzere ilgili pazarda faaliyet gösteren özel sektör teşebbüsleri nitelik olarak küçük işletme sayılabilecek durumdadırlar. Genel olarak sözü edilen hatların bulunduğu yörelerde balıkçılık yaparak geçimleri nin sağlayan özel teşebbüslerin TDİ işletmesinde oluşan verimsiz yapının yarattığı alanları karlı görerek oluşturdukları küçük çaplı işletmeler yoluyla girdikleri piyasada, yıkıcı fiyat uygulanması sonucu dengesiz rekabet yapısının yarattığı zararlar sonuc u batık maliyetlerle piyasadan çıkış yapamadıkları gözlenmektedir. Piyasada kalma zorunluluğu nun sonucu sunulan hizmet 860 kalitesinin de aynı olmaması nedeniyle özel teşebbüsler piyasada var olmak için sürekli düşük fiyatlar uygulamak zorunda kalmaktadırlar. Burada piyasa yapısının incelenmesinde ise, talebe karşın oluşan bir arz fazlalığı ortaya çıkmaktadır. Özel sektör firmaları yoğun yaz dönemlerinde esnek maliyet yapıları ile arzı artırabilirken, talebin azaldığı kış dönemlerinde çalışmayan kısım giderleri ni azaltabilmekte ve sefer sayılarını azaltabilmektedirler. Ancak sundukları arz tüm taşıtlar için nitelik bakımından ikame olarak görülmemekte, genelde ticari kamyonlara hizmet verilmektedir. Değinilen bu hususların, TDİ nin faaliyet gösterdiği hatlarda h izmet sunma çabası içerisinde bulunan özel teşebbüslerin ilgili pazardan çekilemediklerinin önemli bir göstergesi olduğu düşünülmektedir. 870 Uygulanan fiyat politikaları sonucu artırılacak doluluk oranları ile genel toplamda kara geçilmesi amacının güdüldüğü savunmasının ulaşılan verilerle doğrulanması imkânı bulunmamaktadır. Çünkü TDİ nin kendi yaptığı maliyet analizlerinde ortaya çıkan fiyatlar uygulanmamaktadır. İlgili pazarın yapısı göz önüne alındığında talebin yoğun dönemleri bellidir. TDİ nin senelik d önemler itibariyle doluluk oranlarının düşük olmasının nedeni talebin az olduğu dönemlerde seferlerini seyrekleştirememesi ve bu dönemde çalışmayan kısım giderlerini azaltamamasıdır. Yoğun yaz döneminde zaten yüksek olan doluluk oranlarında sınırlı bir art ış imkânı bulunmaktadır. Dolayısıyla düşük fiyat uygulanmasında strateji olarak belirlenen husus pazar yapısı göz önüne alındığında işletmenin zararını azaltıcı bir sonuç vermemektedir. 880 Savunmada dile getirilen şikâyetçi özel sektör firması kayıtlarının s ağlıklı olmadığı, hizmet kalitesinin düşük olduğu, kayıtlarda görülen zararların gerçek olmadığı iddiaları ise, sadece iddiadan ibaret kalmaktadır. Bu teşebbüsler yıllardır o hatlarda yıkıcı uygulamalara karşın faaliyet göstermekte, devletin tüm yetkili bi rimlerinin denetimlerine açık durumdadırlar. Yapılan yerinde incelemelerde, bu teşebbüslerce hizmet verilen 10-45/801-264 23 hatlarda seyahat edilmiş, belge düzeni incelenmiştir. Şikâyetçi teşebbüslerin de belirttiği üzere, belge takibi işletmenin denetimi açısından da bir zorunluluk taşımaktadır. Ayrıca özel teşebbüsleri kullanan taşıtlardan da belediye park parası adı altında ücret almakta ve araçların denetimi gerçekleşmektedir. Bu teşebbüslerin muhasebe kayıtlarının TDİ derecesinde iyi tutulması imkânı bulunmamaktadır. Ancak bu kayıtların eksikliği ve 890 yanlışlığı iddiasının muhatabı, devletin ilgili birimleri olan maliye birimleridir. Hizmet kalitesinin denk olmadığı iddiası zaten şikâyetçi teşebbüslerce de dile getirilen ve TDİ ye nazaran düşük fiyat uygulanmasının gerek çesini teşkil etmektedir. Açıklanan nedenlerle, şikâyetçilerin hizmetlerine yönelik eleştirilerin kabuledilebilir bir savunma niteliğinde olmadığı değerlendirilmektedir. K. İdari Para Cezasının tespitinde Esas Alınan Hususlar Yukarıda belirtildiği üzere Rekabet Kurulunun vermiş olduğu 24.1.2006 tarih ve 06 - 03/51 -11 sayılı kararı, ilgili Danıştay kararları ile iptal edilmiştir. Bu itibarla bu dosya kapsamında Rekabet Kurulu nun yeniden karar tesis etmesi gereği doğmuştur. İdari para cezasının hesaplanmasınd a esas alınacak olan usul ve ciroya ilişkin olarak; 900 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nda zaman bakımından uygulamayı düzenleyen Türk Ceza Kanunu nun 7. maddesine yapılan at ıf uyarınca failin lehine olan hükmün uygulanması ilkesi uygulama alanı bulacaktır. 4 054 sayılı Kanun un 16. maddesi, 8.2.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun un 472. maddesi ile değiştirilerek , 4054 sayılı Kanun un 4 ve 6. maddelerinin ihlali halinde uygulanacak olan asgari ceza tutarı kaldırılmıştır. Ayrıca Kanun un 16. maddesi uyarınca çıkarılan ve 15.2.2009 tarih ve 27142 sayı ile yürürlüğe giren Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Veri lecek Para Cezalarına İlişkin Yöne tmeli k in 5. maddesi, temel para cezasının Kurul un nihai kararından bir önceki mali yıl sonunda oluşan ve 910 bunun hesaplanması mümkün olmaz ise nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan gayri safi gelirlerinin, 6. maddenin ihlali bakımından, binde beşi ile yüzde üçü arasında bir oran esas alınarak hesaplanacağını öngörmektedir. Öte yandan soruşturmaya konu eylemlerin ifa edildiği tarihte yürürlükte olan 2005/2 sayılı Tebliğ uyarınca söz konusu eylemler bakımında n uygulanabilecek olan asgari ceza tutarı 5.800 TL dir. İşaret edilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, mevzuat değişikliği sonrasında ilgili teşebbüsün gayri safi geliri dikkate alınarak hesaplanacak olan ceza miktarının 2005/2 sayılı Tebli ğ ile öngörülen tutardan yüksek olacağı görülmektedir. Bu itibarla, lehe olan kanunun uygulanması ilkesi gereği idari para cezasının hesaplanmasında değişiklik öncesinde yürürlükte olan 920 hükmün esas alınması uygun bulunmuştur. L. SONUÇ Önaraştırma ve soruşt urmaya ait tü m savunma, ek savunma, s özlü savunma tutanak ları, sözlü savunma toplant ısının ses kay ıtlarının yaz ılı açılımı , raporlar, Dan ıştay kararları , tüm dosya m ünderecat ında yer alan bilgi ve belgeler okunup incelenerek yapılan görüşmeler sonucunda; 1- Türkiye Denizcilik İş Ietmeleri A. Ş.'nin Eskihisar -Topçular ve Çanakkale Boğazı hatları nda gerç ekleştirilen arabal ı vapurla yolcu ve ara ç taşıma ilgili pazarı nda 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkı nda Kanun a çısından hâkim durumda oldu ğuna ve söz konusu hâkim durumunu Kanun'un 6. maddesinin ikinci fıkrası uyar ınca k ötüye 930 kulland ığına, 10-45/801-264 24 2- 4054 sayı lı Kanun'a ayk ırı uygulamalar ı nedeniyle, lehe olan hü kmün uygulanmas ı gerektiğinden aynı Kanun'un olay ın vuku buldu ğu tarihte y ürürlükte olan 16. maddesi ve 2005/2 say ılı Tebliğ uyar ınca T ürkiye Denizcilik İş Ietmeleri A. Ş.'ye 5.800 TL (beşbinsekizy üz Türk Liras ı) idari para cezası verilmesine OYBİ RLİĞİ ile karar verilmi ştir.