10. Hukuk Dairesi 2023/329 E. , 2023/994 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/919 E., 2022/1915 K. KARAR : Esastan Red İLK DERECE MAHKEMESİ : Eskişehir 1. İş Mahkemesi SAYISI : 2018/340 E., 2021/416 K. Taraflar arasındaki hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerin
**10. Hukuk Dairesi 2023/329 E. , 2023/994 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/919 E., 2022/1915 K. KARAR : Esastan Red İLK DERECE MAHKEMESİ : Eskişehir 1. İş Mahkemesi SAYISI : 2018/340 E., 2021/416 K. Taraflar arasındaki hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkilinin yaklaşık 20 yıldır tekstil sektöründe çalıştığını, 27.05.2014-26.02.2018 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde gelinlik satışı, kiralaması, dikim tadilat işlerinin yapılması, pazarlama, işletmenin açılıp temizliğinin yapılması, akşam kapatılması gibi işleri çalıştığı süre boyunca tek başına yaptığını, çalıştığı süre boyunca müvekkilinin sigorta primlerinin sosyal güvenlik kurumuna bildirilmediğini belirterek, davacı müvekkilinin 27.05.2014-26.02.2018 tarihleri arasında asgari ücretin 2,34 katı ücretle davacı davalı yanında çalıştığının tespitini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesindeki hususların geçerli olmadığını, müvekkili tarafından davacının sigortasının yapılmak üzere evraklarını talep ettiğini, davacının babası üzerinden maaş almakta olması, sigortalarının bildirilmesi durumunda maaşın kesilecek olması nedeniyle sigorta girişinin yapılmadığını, davacının yapmış olduğu işin herhangi bir vasfının bulunmadığını, müvekkili yanında çalışmasının karşılığında asgari ücret aldığını belirterek, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasını talep etmiştir. 2.Feri müdahil cevap dilekçesinde özetle; davacının davalı işyerinde çalışmasına ilişkin herhangi bir bildirimin müvekkili kuruma yapılmadığını, davacının çalışma olgusunu ispatlayabilmesi için tespiti istenilen tarihler arasında davalı işyerinde çalışmış olan ve bordrolarda görünen tanık beyanları ile belgeler doğrultusunda kanıtlayabileceğini, başkaca tanık dinlenmesine muvafakat etmediklerini beyanla, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasını talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesince; "davacının davasının kısmen kabulü ile; davacının 27.05.2014-26.02.2018 tarihleri arasında, 27.05.2014-30.06.2014 tarihleri arasında 1.075,00 TL Brüt ücretle, 01.07.2014-31.02.2014 tarihleri arasında brüt 1.134,00 TL, 2015 yılında 1.538,66 TL brüt ücretle, 2016 yılında 1.647,00 TL brüt ücretle, 2017 yılında 2.098,16 TL brüt ücretle, 2018 yılında 2.517,80 TL brüt ücretle davalının yanında hizmet akdi ile çalıştığının tespitine, " karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri 1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece tespit olunan ücretin müvekkilinin yaşı, kıdemi, yaptığı işin niteliği, dosyadaki emsal ücret araştırması, tanık beyanları dikkate alınmaksızın düşük ücret üzerinden belirlenmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, kararın ücret tespiti yönünden kaldırılarak davanın tam kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. 2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı nezdinde çalıştığı süre içerisinde asgari ücret aldığı sabit olduğunu, emsal ücret araştırmasında da ücretin asgari ücret olduğunun belirlendiğini, davacının babasından maaş aldığından dolayı sigortalı çalışmak istemediğini,davanın iyiniyet kurallarına aykırı olarak açıldığını, davacı tanıkları dışındaki diğer tanıkların davacının 1 yıla yakın çalıştığını belirtmiş olmasına karşın mahkemece davacı tanık beyanlarına neden üstünlük tanındığı açıklanmadan davacının talep ettiği tüm süre yönünden davanın kabul edilmesinin de hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir. 3.Feri müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının belirtilen tarihlerde kurumca herhangi bir sigortalılık bilgisi bulunmadığını, kurulan hükmün eksik araştırma neticesinde kurulduğunu belirterek, davanın reddini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine dair karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde feri müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Feri müdahil vekili özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 5510 sayılı Kanun’un 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. 3. Değerlendirme Eldeki dava dosyası incelendiğinde, davacı 27.05.2014-26.02.2018 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde asgari ücretin 2,34 katı ücretle çalıştığının tespitini talep etmiş, mahkemece yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, verilen hükmün eksik araştırmaya dayandığı görülmektedir. Bu bakımdan öncelikle davacının talebine konu hizmet sürelerinin başlangıç ve bitiş tarihlerine ilişkin somut tanık beyanı bulunmaması ve bordro tanıkları ile komşu işyeri tanık beyanlarının 2016 ve 2017 yıllarına dair olduğu gözetildiğinde, öncesi döneme ilişkin bilgi sahibi olan tanıklar araştırılarak, hizmet akdinin başlangıç tarihine ilişkin beyanlarına başvurulmalı, beyanlar arasında çelişki oluştuğu takdirde, çelişki giderilerek bir karar verilmelidir. Ayrıca, gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2 nci Bası, Beta Yayınları, Sy:287). Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288 inci maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288 inci maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289 uncu maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesinde ve 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288 inci maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82 nci madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Somut davada, sigorta primine esas kazancın tespiti yönünden ise; mahkemece, emsal ücret esas alınarak hüküm kurulduğu anlaşılmakta olup, salt bu yolla karar tesisi isabetsizdir. Bu sebeple Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararı gözetilerek ve yukarıda belirtilen delil ve kayıtlar esas alınarak yeterli ve gerekli bir araştırmayla ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve Yılmaz Akıncının oyları ve oyçokluğuyla, 09.02.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık prime esas kazanç tespiti için, aylık ücret tutarının 6100 sayılı HMK.’un 200 ve 202 üncü maddelerinde belirtilen sınırları aştığı veya bordroların işçinin imzasını taşıdığı takdirde yazılı delille kanıtlanması gerekip gerekmediği” noktasında toplanmaktadır. 2. Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere; Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanun'u, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'u ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır. 3. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir. 4. Somut uyuşmazlıkta davacı 20 yıldır satış ve pazarlama elamanı olarak çalıştığını iddia etmiştir. Ücret ilgili sözleşme yoktur. Davacı vasıflı bir işçidir. Kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine göre vasıflı işçi olan davacının prime esas kazancının emsal ücret araştırması ve her türlü delille kanıtlanması esastır. Bordronun senet vasfı yoktur. Kararın prime esas kazancın tespiti yönünde yukarıda belirtilen esaprime esas kazancın tespiti yönünde yukarıda belirtilen esaslar ve Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca araştırma yapılmalıdır. Çoğunluk görüşü ile resen araştırma ilkesi ve kamu düzeni ilkesine aykırı olacak şekilde salt yazılı belge ile sınırlandırılarak bozulması gerekçesine katılınmamıştır.