9. Hukuk Dairesi 2014/34832 E. , 2016/6131 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (...) DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşul
**9. Hukuk Dairesi 2014/34832 E. , 2016/6131 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (...) DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının maaşının aldığı prim ile birlikte net 1200 TL. olduğunu, işyerinde çalışma saatlerinin 06:00-18:00 saatleri arasında olduğunu, Cumartesi günleri ise 05:00-18:00 saatleri arasında olduğunu, milli bayramlarda da çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, davacının 08:00-15:00/16:00 saatleri arasında çalıştığını, Cumartesi günleri ise 13:00'e kadar çalıştığını, davacının fazla mesai ve genel tatil çalışması yapmadığını, 1200 TL ücret iddiasının gerçek dışı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti: Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı tanıklarının davacının işten ayrılması konusunda bilgi sahibi olmadıklarını, davalı tanıklarının ise davacının kendine ait market açması nedeniyle işten isteği ile ayrıldığını bildirdiği, 27/05/2011 tarihli istifa dilekçesinin dosyaya sunulduğu, işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olmasının düşünülemeyeceği, savunma ile çelişen ibranamelerin geçersiz olduğu, ibranamede, miktar bildirilmediği, tazminat ve alacak kalemleri boş bırakılmış olduğundan ibranameye itibar edilmediği, davacının istifa dilekçesi vererek kendine ait market açmak üzere kendi isteği ile işten ayrıldığı, ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamayacağı, tanık beyanları ile ispat edilen fazla mesai ve bayram tatil alacağından taktiren % 30 indirim yapıldığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, diğer taleplerin tabulüne karar verilmiştir. D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir. Somut uyuşmazlıkta, davacı plasiyer şoför olarak çalışmaktadır. Davalı tanıklarının beyanları da gözetilince davacının ücretininin sabit ücret ve prim toplamı olarak kabul edilmesi yerindedir. Fazla mesai ücreti davacının prim dahil ücreti üzerinden 1,5 yevmiye olarak hesaplanarak hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte, tanık beyanlarında, primin yapılan satış üzerinden mi alındığı yoksa başka şekilde mi alındığı anlaşılamamaktadır. Bu nedenle “Plasiyer şoför (yükleme boşaltma, mal dağıtımı pazarlama, tahsilat işçisi) olarak çalışan davacının primini hangi esaslara göre aldığı, taraflardan sorulmalı, varsa belgeler celbedilmeli, gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek araştırılmalıdır. Primin davacının çabasına bağlı olarak değişkenlik gösterdiğinin anlaşılması halinde fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanarak hüküm altına alımalıdır. Davacının aldığı primin kendi çabasına ve çalışmasına bağlı olarak değişkenlik göstermediğinin anlaşılması halinde fazla mesai ücretinin hesabında bir değişiklik yapılmaksızın önceki gibi hüküm altına alınmalıdır. F)SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepleren dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15/03/2016 gününde oybirliiğ ile karar verildi.