Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -3-130 (Devralma) Karar Sayısı : 08-49/693-269 Karar Tarihi : 31.7.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Süreyya ÇA KIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ , İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Aydın ÇELEN, Nazlı UĞURLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Corio Yatırım Holding A.Ş. Temsilcisi: Av. Saadet Aslı KUCUROĞLU Pekin & Bayar Ortak Avukat Bürosu 20 Ahular Sokak No.15, 34337 Etil
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -3-130 (Devralma) Karar Sayısı : 08-49/693-269 Karar Tarihi : 31.7.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Süreyya ÇA KIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ , İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Aydın ÇELEN, Nazlı UĞURLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Corio Yatırım Holding A.Ş. Temsilcisi: Av. Saadet Aslı KUCUROĞLU Pekin & Bayar Ortak Avukat Bürosu 20 Ahular Sokak No.15, 34337 Etiler / İstanbul D. TARAFLAR : Corio N.V. Jacobsweer, St. Jacobsstraat 200, 3511BT Utrecht, HOLLANDA Corio Yatırım Holding A.Ş. Edin Suner Plaza, Meydan S . No:14 -5A, 34335 Akatlar/İstanbul VIB North America B.V. 30 Jacobsweer, St. Jacobsstraat 200, 3511BT Utrecht, HOLLANDA Bocan B.V. Jacobsweer, St. Jacobsstraat 200, 3511BT Utrecht, HOLLANDA Patio Onroerend Goed B.V. Jacobsweer, St. Jacobsstraat 200, 3511BT Utrecht, HOLLANDA 40 Nurettin EROĞLU Şenlikköy, Mektep M. Dirsek S. No:4/4 Florya/İstanbul Şahin EROĞLU Şenlikköy, Mektep M. Dirsek S., No:4/2 Florya/İstanbul Ümmet EROĞLU Şenlikköy, Mektep M. Dirsek S., No:4/1 Florya/İstanbul 50 08-49/693-269 2 Yavuz EROĞLU Şenlikköy, Mektep M. Dirsek S., No:4/3 Florya/İstanbul Raci Nazmi ÖZDOYURAN Aydogdu M. Hükümet C. No:304 Tekirdağ Melda ÖZDOYURAN Aydogdu M. Hükümet C. No:3 04 Tekirdağ 60 Gülten ÖZDEMİR Rüştübey S. Bozbey Kardeşler Apt. No:1 -6 D.7 Gayrettepe Beşiktaş /İstanbul E. DOSYA KONUSU: TIM Trakya İş Merkezi Yatırım ve Ticaret A.Ş. hisselerinin Corio Yatırım Holding A.Ş., Corio N.V., VIB North America B.V., Bocan B.V. ve Patio Onroerend Goed B.V. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 7.7.2008 tarih, 4304 sayı ile giren bildirim 70 üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 25.7.2008 tarih ve 2008 3 130/Öİ 08-AÇ sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 25.7.2008 tarih ve REK.0.07.00.0 0-120/142 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08 -49 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; -bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 80 1997/1 sayılı Tebliğ ka psamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, bununla birlikte devralma işlemi ile ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde yeni bir hakim durumun yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilerek, rekabetin önemli ölçüde sınırl andırılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilebileceği, - Öte yandan Hissedarlar Sözleşmesi nde yer alan rekabet yasağının süresinin, ilk ve ikinci kapanış tarihleri arasında ve ayrıca son kapanış tarihinden itibaren iki yıl olacak şekilde düzenlenmesinin makul olacağı, sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir. 90 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Devralan Taraflar (Alıcılar): Corio N.V., Corio Yatırım Holding A.Ş. (Corio Yatırım A.Ş.), VIB North America B.V. (VIB), Bocan B.V. ve Patio Onroerend Goed B.V. (Patio) 08-49/693-269 3 Corio N.V., Hollanda yasaları uyarınca kurulmuş başlıca faaliyet alanı dünya çapında 100 varlıklara yatırım yapmak olan, Türkiye de ise alışveriş merkezleri yapımı ve işletimi işi ile iştigal eden halka açık b ir şirkettir. Kontrolüne sahip olduğu şirketlerin tamamı özellikle AVM gibi gayrimenkul yatırımı projeleri ve bu projelerin yönetimi için kurulmuş şirketlerdir. Corio N.V., Patio nun hisselerinin %99 una, VIB in hisselerinin tamamına; dolaylı olarak da Co rio Yatırım ın ve Bocan B.V. nin hisselerinin tamamına sahiptir. Tablo 1 de Corio N.V. nin Türkiye de hissesine sahip olduğu şirketler, bu şirketlerdeki payları ve bu şirketlerin sahibi olduğu alışveriş merkezleri (AVM), Tablo 2 de ise Corio N.V. ve kontro lündeki şirketlerin Türkiye de elde ettikleri cirolar 110 gösterilmektedir. Tablo 1 - Corio nun Hissesine Sahip Olduğu Şirketler Şirket AVM Şehir Pay (%) Akmerkez Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. Akmerkez İstanbul 47,00 Corio Yatırım Holding A.Ş. 100,00 Miratur Turizm İnşaat ve Ticaret A.Ş. Adacenter Adapazarı 100,00 Tan Gayrimenkul Yatırım İnşaat Turizm Pazarlama ve Ticaret A.Ş. Teraspark Denizli 46,92 GAC Gayrimenkul Yatırım A.Ş. Akkoza Bahçeşehir İstanbul 25,00 Corio Yönetim Hizmetleri Ltd. Şti 100,00 Corio Gayrimenkul Yönetimi ve Yatırım Ltd. Şti 365 Ankara 100,00 Saf Gayrimenkul Geliştirme İnşaat ve Ticaret A.Ş. Acıbadem İstanbul 7 Üçgen Bakım ve Yönetim Hizmetleri A.Ş. 10 (Kaynak: Bildirim Formu) Tablo 2 - Corio Grubu 2007 yılı Ciroları Şirket Adı Ciro'nun Temelini Oluşturan Faaliyet 2007 Cirosu (YTL) Corio Grubu Tüm Türkiye faaliyetlerinden elde ettiği ciro ( .) Akmerkez Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. Akmerkez AVM'nin bağımsız bölümlerinin kiralanmasından elde edilen kira geliri ( .) Tan Gayrimenkul Yatırım İnşaat Turizm Pazarlama ve Ticaret A.Ş. Teras Park Alışveriş Merkezi ( .) Miratur Turizm İnşaat ve Ticaret A.Ş. Ada Center Alışveriş Merkezi ( .) Corio Gayrimenkul Yönetimi ve Yatırım Ltd. Şti 365 AVM ( .) GAC Gayri menkul Yatırım A.Ş. - ( .) Corio Yatırım Holding A.Ş. - ( .) Corio Yönetim Hizmetleri Ltd. Şti - ( .) Saf Gayrimenkul Geliştirme İnşaat ve Ticaret A.Ş. - ( .) Üçgen Bakım ve Yönetim Hizmetleri A.Ş. Akmerkez AVM'nin bağımsız bölümlerinin kiralan masından elde edilen kira geliri ( .) ACT 4 Gayrimenkul Geliştirme Yatırım İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi - ( .) (Kaynak: Bildirim Formu) Tablo 2 den de görüldüğü üzere GAC Gayrimenkul Yatırım A.Ş., Corio Yatırım Holding A.Ş., Corio Yönetim Hizmet leri Ltd. Şti. Saf Gayrimenkul Geliştirme İnşaat ve 120 Ticaret A.Ş. ve Corio Gayrimenkul Yönetimi ve Yatırım Ltd. Şti. nin 2007 cirosu yoktur. 08-49/693-269 4 Corio N.V. nin yönetim kurulu üyeleri; Gerardus Henricus Wilhelmus Groener, Frederic Yves Marie Fontaine ve Jan Ge rard Hars dan Corio Yatırım Holding A.Ş. nin yönetim kurulu üyeleri ise Gerardus Henricus Wilhelmus Groener, Jan Gerard Hars, Koray Özgül ve Hızır Gökhan Harunoğlu ndan oluşmaktadır. H.1.2. TIM Trakya İş Merkezi Yatırım ve Ticaret A.Ş. (TİM) 130 TİM 21.11.20 06 tarihinde kurulmuş olup, maliki bulunduğu Tekirdağ daki gayrimenkul üzerinde alışveriş merkezi inşa etmektedir. Alışveriş merkezinin inşaatının tamamlanmasını müteakip TİM, planlanan kapalı inşaat alanı 75.000 metrekare olan ve brüt kiralanabilir alanı 30.000 metrekare olan alışveriş merkezinin sahibi olacaktır. Şirketin hissedarlık yapısı aşağıdaki tabloda sunulmaktadır: Tablo 3 - TIM hissedarlık yapısı Hissedarın Adı Payı (%) Nurettin Eroğlu 20 Ümmet Eroğlu 20 Şahin Eroğlu 20 Yavuz Eroğlu 20 Meld a Özdoyuran 5 Raci Nazmi Özdoyuran 5 Gülten Özdemir 10 Toplam 100,00 (Kaynak: Bildirim Formu) TİM in halihazırda mevcut tek faaliyeti, sahibi olduğu Tekirdağ da bulunan 140 gayrimenkul üzerinde alışveriş merkezi inşa etmektir ve alışveriş merkezinin henüz inşaat aşamasında olmasından dolayı, elde ettiği bir ciro su yoktur . Şirketin işlem öncesi yönetim kurulu üyeleri; Nurettin Eroğlu (Başkan) , Şahin Eroğlu (Başkan Yardımcısı) , Yavuz Eroğlu , Ümmet Eroğlu ve Raci Nazmi Özdoyuran dan oluşmaktadır. Devreden ta raflar olan Nurettin Eroğlu, Şahin Eroğlu, Ümmet Eroğlu, Yavuz Eroğlu bundan sonra Eroğlu grubu; Raci Nazmi Özdoyuran, Melda Özdoyuran, Gülten Özdemir ise Özdoyuran grubu olarak anılacaktır. 150 H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 1997/1 sayılı Tebl iğ in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır. 160 Başvuru konusu işlemde Alıcılar, İstanbul, Denizli, Malatya, Ankara ve Adapazarı illerinde alış veriş merkezi işletmeci liği işi ile iştigal etmektedirler. Devre konu TİM ise henüz herhangi bir faaliyette bulunmamakla beraber, Tekirdağ da üzerine alışveriş merkezi inşaatı yapılması kararlaştırılmış bir gayrimenkulün sahibidir. Eğer ilgili ürün 08-49/693-269 5 pazarı inşaat ve gayrimenkul yatırımı pazarı , ilgili coğrafi p azar olarak Türkiye Cumhuriyeti Sınırları olacak şekilde tespit edilirse, TİM in henüz daha inşası bitmemiş bir alışveriş merkezine sahip olması ve başkaca bir faaliyetinin bulunmaması nedeniyle ilgili ürün pazarında henüz bir pazar payına ve gelire sahi p olmamasından dolayı, bildirim konusu işlem sonucunda tarafların toplam pazar payında bir değişiklik olmayacaktır. 170 İlgili ürün pazarı alışveriş merkezi işletmeciliği ve ilgili coğrafi pazar Tekirdağ ili olarak belirlendiği takdirde ise yine hem TİM i n henüz üzerine alışveriş merkezi inşa edilmekte olan bir gayrimenkule sahip olması nedeniyle ilgili ürün pazarında henüz bir pazar payına ve gelire sahip olmamasından dolayı hem de Corio N.V. nin Tekirdağ da herhangi bir faaliyetinin bulunmamasından dolay ı devralma, pazarda yoğunlaşmaya yol açmayacaktır. 28.1.2008 tarih ve 06 -04/56 -M sayılı İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un 20. maddesinde inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan 180 olası alternatif pazar tanımları çerçeves inde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir. denilerek rekabetçi endişe yaratmayan işlemlerde Kurul un ilgili pazar tanımlamayabileceği ifade edilmiştir. Bu çerçevede yoğunlaşma yaratmayacağı düşünülen dosya konusu işleme ilişkin ilgili ürün pazarı ve ilgili coğrafi pazar tanımı yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varılmıştır. H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 190 H.3.1. İşlemin Değ erlendirilmesi Bildirime konu işlem, TİM in sermayesinin tamamına tekabül eden tüm hisselerin Corio N.V., Corio Yatırım A.Ş., VIB, Bocan B.V. ve Patio (hep birlikte Alıcılar) tarafından devralınmasıdır. Alıcılar, TİM in hisselerini alışveriş merkezi alan ında yatırım amacıyla iktisap etmek istemektedirler. İşlem, taraflar arasında ayrı ayrı 21.9.2007 tarihinde imzalanan Hisse Satın Alma Taahhüdü Sözleşmeleri, 23.6.2008 tarihli Hisse Senedi Satın Alma Taahhüt Sözleşmesinin Tadil Edilmesi İçin Düzenlenen Tad ilat Protokolü, 23.6.2008 tarihli Hissedarlar Sözleşmesi ve 21.9.2007 200 ve 23.6.2008 tarihlerinde imzalanan Kredi Sözleşmeleri tarafından düzenlenmektedir. Bildirim formunda n işlemin iki aşamalı ol duğu anlaşılmaktadır . İşlemin iki aşamalı olmasının nedeni, C orio N.V. nin proje tamamlanana kadar finansman sağlayacak olmasıdır. İlk kapanışı Eroğlu Grubu, Özdoyuran Grubu, Corio Yatırım Holding A.Ş. ve TİM arasında akdedilmiş olan Hissedarlar Sözleşmesi düzenlemektedir. Bu sözleşmeye göre, Kurul dan izin alınma sını müteakip Corio Yatırım A.Ş., TİM in artırılmış sermayesinin %10 unu temsil edecek olan hisseleri sermayeye katılma yolu ile sermaye artış tarihi itibar ıyla satın alacaktır (işlemin ilk kapanışı). İlk kapanış itibar ıyla 210 TİM in hissedarlık yapısı Tablo 4 te s unulduğu gibi olacaktır: 08-49/693-269 6 Tablo 4 - TİM in ilk kapanış sonrası hissedarlık yapısı Hissedar Hisse Grubu Pay (%) Eroğlu Grubu (Nurettin Eroğlu, Ümmet Eroğlu, Şahin Eroğlu ve Yavuz Eroğlu) A 70 Özdoyuran Grubu (Melda Özdoyuran, Raci Nazmi Özdoyuran ve Gülten Özdemir) B 20 Corio Yatırım Holding A.Ş. C 10 Toplam A+B+C 100 (Kaynak: Bildirim Formu) Söz konusu sözleşmede , Corio nun hisselerin kalan %90 ını almayı planladığı, hissedarların da satmayı planladığı bilgisi yer almaktadır. Sözleşmede yönet im 220 kurulunun dört A grubu, bir B grubu, bir de C grubu hissedarlardan olmak üzere altı kişiden oluştuğu ve kararların oy çokluğu ile alındığı ifade edilmektedir. Ancak sadece şirketin devamlılığını ve finansal durumunu önemli ölçüde etkileyebilecek çok önemli kararların alınmasında yönetim kurulu üyelerinin tamamının olumlu oyu gerekmektedir. Bunun yanı sıra, AVM malzeme ve ekipman alınmasına ilişkin Leasing sözleşmeleri haricinde, TİM tarafından finansal kuruluşlardan kredi alınması veya kredi verilmesine ilişkin her türlü sözleşme ve/veya anlaşma Corio Gayrimenkul Yönetimi ve Yatırım Ticaret Ltd. Şti. nin CEO su olan Koray Özgün veya haleflerinin önceden yazılı onayına bağlı olduğu belirtilmektedir. 230 Alıcılar son kapanış tarihinde Eroğlu Grubu ve Özdoyura n Grubu na ait olan, şirketin sermayesinin %90 ını temsil eden hisseleri de alacaklardır. Söz konusu hisseler tamamen Corio N.V. ve kontrolündeki şirketlerin kontrolüne geçecek olmakla birlikte, henüz hisselerin teşebbüs içi dağılımı belirlenmemiştir. Bunu nla beraber, Özdoyuran Grubu ve Eroğlu Grubu ile ayrı ayrı imzalanan Hisse Satın Alma Taahhüdü Sözleşmeleri nde Corio Gayrimenkul Yönetimi ve Yatırım Ticaret Ltd Şti, Bocan B.V.,VIB, Patio ve Corio N.V. nin alıcı taraflar olduğu açıktır. Söz konusu sözleşm elerde satıcıların alışveriş merkezinin proje, teknik şartnameler ve yapı ruhsatına göre anahtar teslim en geç 31.12.2008 tarihine kadar faaliyet göstermeye hazır bir şekilde tamamlanacağını ve bu tarihten sonra kiralanmaya uygun toplam 240 alanın minimum % ( ) inin kiracılara kiralanmış olacağını kabul taahhüt ve garanti ettikleri belirtilmektedir. Satıcıların finansmana ihtiyacı olduğundan TİM in, Reluxo International S.A. dan ( ..) Euro ya kadar kredi alacağı da Corio N.V. tarafınca taahhüt edilmektedir. S özleşmelere göre kapanış, devredilen hissel erin satışı ve satın alımı ile söz konusu sözleşmede öngörülen işlemlerin ve faaliyetlerin kapanış tarihinde tamamlanmasını ifade etmektedir. Bununla beraber satıcıların yükümlülüklerini yerine getirmemeleri durum unda sözleşmenin fesih edilebileceği belirtilmiştir. İşlemin değerlendirilmesi bakımından öncelikle kontrol değişikliğinin varlığına 250 bakılması gerekmektedir. İlk kapanışla birlikte Eroğlu grubunun şirketteki payı %70 seviyesinde olmakla beraber, şirketin devamlılığını ve finansmanını etkileyecek konularda Corio ve Özdoyuran grubunun olumlu oyu olmadıkça karar alınamamaktadır. Bu nedenle son kapanışa kadar şirketin, tarafların ortak kontrolü altında olacağı nı belirtmek ve bir ortak girişimden bahsetmek müm kündür. Ancak, taraflar arasında imzalanan Hissedarlar Sözleşmesinde açıkça belirtildiği üzere, tarafların asıl amacı, son kapanış tarihi itibari ile şirket hisselerinin tamamının Corio grubuna devrini gerçekleştirmektir. Bu nedenle, iki kapanış tarihi ara sındaki geçiş dönemindeki ortak kontrol ile birlikte tarafların ikinci kapanış tarihinde 08-49/693-269 7 gerçekleştirmek istedikleri mutlak kontrol değişikliğini de dikkate almak yerinde 260 olacaktır. Bu çerçevede, işlemlerin sonucunda ilk kapanış ile birlikte ortak kontrolü n ve ikinci kapanış ile birlikte mutlak kontrolün Corio N.V. ye geçecek olmasından dolayı, bildirim konusu işlem , 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi anlamında bir devralma işlemidir. Bunun yanı sıra dosya mevcudu bilgi ve belgeden, yalnız Corio Grubu nun Türkiye de elde ettiği 2007 yılı toplam cirosunun ( ) YTL ( . YTL) olduğu anlaşılmıştır. 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde belirtilen 25 milyon YTL ciro eşiği aşıl dığından diğer verilere bakılmaksızın, anılan işlem Kurul un iznine tabidir. 270 Devir işlemi ile tüm ilgili pazar tanımları altında, TİM in henüz pazarda faaliyeti bulunmamasından dolayı teşebbüslerin pazar paylarında bir değişiklik olmayacaktır. H.3.2. Rekabet Yasağının Değerlendirilmesi Hissedarlar Sözleşmesi nin rekabet yasağ ına ilişkin maddesi aşağıda sunulmaktadır: ( .TİCARİ SIR .) . ( ) 280 ( .TİCARİ SIR .). Bu maddede getirilen rekabet yasağı devralma işlemine özgüdür ve yan sınırlama olarak değerlendirilmelidir. Ancak söz konusu rekabet yasağı ortak k ontrolün bitişinden ve/veya son kapanış tarihinden sonra da devam edebilir görünmektedir. Bu nedenle , rekabet yasağının süresinin, iki kapanış tarihi arasında ve ayrıca son kapanış tarihinden itibaren üç yıl olacak şekilde düzenlenmesinin yerinde olacağı kanaatine varılmıştır. I. SONUÇ 290 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devra lmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olma ması nedeniyle işleme izin verilmesine , 300 2- Hissedarlar Sözleşmesi nde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün , ilk ve ikinci kapanış tarihleri arasında ve ayrıca son kapanış tarihinden itibaren üç yıl olacak şekilde düzenlenmesi halinde yan sınırlama kabul edilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.