11. Hukuk Dairesi 2022/2722 E. , 2023/5161 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2017/269 Esas, 2021/866 Karar DAVA TARİHİ : 05.03.2012 HÜKÜM : Ret Taraflar arasındaki rücuen tazminat davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Mahkeme kararı, Yargıtayca duruşma istemli olarak davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, te
**11. Hukuk Dairesi 2022/2722 E. , 2023/5161 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2017/269 Esas, 2021/866 Karar DAVA TARİHİ : 05.03.2012 HÜKÜM : Ret Taraflar arasındaki rücuen tazminat davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Mahkeme kararı, Yargıtayca duruşma istemli olarak davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 19.09.2023 günü hazır bulunan davacı vekili Avukat ..., davalılardan...A.Ş. vekili Avukat ... ile En-Su Müh. Müş. Ltd. Şti. vekili Avukat ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü. I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket nezdinde ticari paket sigorta poliçesi ile sigorta edilen Damlapınar Hidroelektrik Santralinin “4261 Metre uzunluğunda 3,6 metre genişlikte ve 3.7 metre yüksekliğindeki kutu kesitli betonarme su iletim kanalının kilometre 0+715-0+800 arasında yamaç kayması nedeni ile çökme” sonucu hasara uğradığı, hasar sonrasında yapılan ekspertiz çalışmaları neticesinde, vaki hasarın meydana gelmesinde proje hatalarının imalat eksikliklerinin sebep olduğunun tespit edildiği, meydana gelen hasarlardan projelendirme dahil anahtar teslim bazında projeyi gerçekleştiren müteaahit IC...A.Ş’nin projeye aykırı ve eksik işleri nedeni ile, proje mühendisi ... Mühendislik Ltd. Şti’nin proje hesapları ve uygulama çizimlerinde eksiklik ve hatalarının tespit edilmesi nedeni ile sorumlu olduklarını, hasar nedeni ile tespit olunan 909.338,00 USD onarım tazminatı, 2.392,445,17 USD gelir kaybı olmak üzere toplam 3.301.783,17 USD hasar tazminatının sigortalıya ödendiğini, hasarın ödenmesi ile sigortalının zarara sebebiyet verenler hakkında mevcut her türlü haklarının sigorta şirketine intikal ettiğini ileri sürerek 3.301.783,17 USD hasar tazminatından şimdilik 1.700.000,00 USD'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek en yüksek döviz faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davacı vekili, ıslah dilekçesi ile talep sonucunu 3.301.783,17 USD'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı ile birlikte fiili ödeme günündeki rayice göre TL olarak davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir. II. CEVAP 1.Davalı IC...İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; Damlapınar HES’in işletmeye geçmesi üzerine tamamen işletme hatasından kaynaklı olarak su iletim kanalında çökme yaşandığını, işveren konumundaki ...Elektrik Ltd. Şti.’nin basit işletme ve mühendislik ilkelerine dahi uygun davranmayıp çökmeye sebebiyet verdiğini, çökmenin doğal yamaç kaymasından değil sigortalının bariz işletme kusurundan ve ihmalinden kaynaklandığını, davada ispat yükünün davacı üzerinde bulunduğunu, müvekkiline hiçbir kusur atfedilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir. 2.Davalı ... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; ...Elektrik tarafından su iletim hattı devamlı kontrol altında tutularak kapak deşarj eğrisine uygun bir şekilde işletilmediğinden ve vahim işletme hatasından dolayı iletim kanalından taşan yüksek debili suyun kanal tabanında ve civarında heyelana sebebiyet verip su iletim kanalında hasar meydana geldiğini, inşaatın yapım işi diğer davalıya devredilmekle müvekkili ile ...Elektrik arasında sözleşme ilişkisi sona erdiğinden müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davanın zamanaşımına uğradığını, projelerin hatalı olduğuna dair iddiaların varsayıma dayandığını, somut olayda davacının selefinin tek başına tam kusurlu olduğunu, santral işletmecisinin en basit işletme kurallarını ihlal ederek uzaktan kumanda edebildiği regülatör kapaklarını gerekli şekilde çalıştırmayarak suyun regülatör arkasında neredeyse taşacak kadar yükselmesine sebebiyet verdiğini, kanal girişindeki kontrol kapaklarını da kapak deşarj eğrisine uygun işletmemekle serbest akışlı kanalı basınçladığını, kanalın üzerindeki kapaklardan saatlerce su taşarak önce servis yolunu, ardından kanalın altını oyduğunu, hasara sebep verdiğini savunarak davanın reddini istemiştir. III. MAHKEME KARARLARI, BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Mahkemece Verilen Karar Mahkemece 28.01.2014 tarih, 2012/43 E., 2014/16 K. sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir. B. Bozma Kararı 1.Dairemizin 16.06.2015 tarih, 2014/12082 E., 2015/8329 K. sayılı kararı ile Mahkeme kararı onanmış, davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur. 2.Dairemizin 08.12.2016 tarih, 2015/12898 E., 2016/9425 K. sayılı kararıyla davacı vekilinin karar düzeltme itirazları kabul edilmiş, mahkemece, barajların proje dahil yapımı, bakımı, işletilmesi hususlarında uzmanlıkları bulunan içlerinde akademisyenlerin de bulunduğu yeni bir bilirkişi kurulu ile davacı vekilinin itirazlarını karşılayan ekspertiz raporu ile hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu arasındaki çelişkiyi denetime elverişli gideren yeni bir rapor alınması ve hasıl olacak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğine işaret edilerek Mahkeme kararı bozulmuştur. C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tüm raporların zararın oluşumunda davalılara yüklenebilecek kusur bulunmadığını bildirip birbirini teyit ettiği, davacının bu bağlamdaki itirazlarının tamamının bilirkişilerce bilimsel gerekçeleri de açıklanarak geçersizliğinin bildirildiği, hasara konu heyelanın gerçekleşebilmesi için kanal stabilitesinin bozulması gerektiği, kanal arkasındaki boşluğun olay günü yağan yağış miktarını ve önceki gün meydana gelen kar yağışı kapsamında eriyen su miktarını karşılayabilecek büyüklükte olduğu, kanal arkasından ASG'ler tıkalı olsa dahi yağan yağmur ve eriyen kar suları nedeniyle kanal üzerine su taşmasının teknik olarak mümkün bulunmadığı, kanalın üzerinde olası işletme hatalarına karşı 49 cm. hava boşluğu yer aldığı, kanalın çok vahim işletme hataları olmadığı sürece basınçlı çalışmasının ve kanaldan su taşmasının olanaksız bulunduğu, davalı yüklenicinin tasarımda, regülatörde taşkın sonucu ani su yükselmesini dikkate alarak santral binasından kumanda edilebilecek yeterli kapıları tesis ettiği, olası işletme hatalarını da gözeterek su iletim kanalı üzerinde 49 cm. hava boşluğu bıraktığı, su iletim kanalına su alma yapısında santral binasından kumanda edilebilecek 2 asıl ve 2 yedek olmak üzere 4 adet kapak (kapı) tesis ettiği, tüm tesisin kontrolünün, görülen eksikliklerin giderilmesinin ve regülator ile su iletim hattının tasarıma uygun şekilde minimum ve maksimum seviyeler arasında işletilmesinden bakım ve onarımların yapılmasından, iletim hattının kapak deşarj eğrisine uygun olarak işletilmesinden dava dışı işletmecinin sorumlu olduğu, iletim kanalının 715 ile 800 km. arasındaki kesiminin regülatörde su seviyesinin maksimum seviyenin yaklaşık 1,5 m. üzerine çıkmasına ve su iletim kanalının basınçlı olarak çalıştırılmasına rağmen zamanında tasarımda yer alan sistemlerin devreye alınmaması sonucunda, vahim işletme kusuruna dayalı olarak yaklaşık 4 saatlik sürede her an artan miktarda kanaldan taşan suyun nehir kenarındaki zemini etkileyerek kanalın dere tarafında bulunan servis yolunu ve kanal platformunu oyması ve kanal stabilitesini bozması sonucunda meydana geldiği, çökme olayında HES tasarım ve yapım kusurlarının bulunmadığı, davalılara çökme olayında bir kusur atfedilemeyeceği, dava konusu kazanın %100 oranında dava dışı ...Şti.'nin kusuru nedeniyle meydana geldiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. IV. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; usulüne uygun bilirkişi raporu alınmadığını, yerinde inceleme yapılmadan bozma öncesi rapor ile ekspertiz raporu arasındaki çelişkinin giderilemeyeceğini, yerinde inceleme yapılmadan bozma öncesi rapor ile ekspertiz raporu arasındaki çelişkinin giderilemeyeceğini, alınan raporların keşfe dayanmadığını, yerinde incelemeye dayalı MWH (Montgomery Watson Harza) raporunda davalıların kusurunu oluşturacak bir çok hususun tespit edildiğini, İngilizce hazırlanan raporun onaylı çevirisinin yapılması gerektiğini, son bilirkişi raporuna sektör bilirkişisinin eklenmediğini, Mahkemenin olayın oluşuna ilişkin tespitinin farzı muhal kabulü halinde dahi kusur tespitinin hukuka aykırılık taşıdığını,... Mühendislik Müşavirlik Ltd. Şti.’nin jeolojik yükümlülüklerini yerine getirmediğini, fiili sözleşmeyi ihlal ettiğini, olay gerçekleşmeden davalıların uyarıldığını, sıkıştırılmış dolgunun yapılmadığının davalı IC...İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından ikrar edildiğini, bu hususta ...Elektrik’in talimatına dair bir emarenin bulunmadığını, Mahkemece soru işaretlerinin giderilmediğini, su iletim kanalını tasarlayan ve yapan davalıların hiçbir kusurunun bulunmadığının kabul edilemeyeceğini, öncelikle su iletim kanalının sandık yarma tipinde imali şeklinde tasarlandığı halde bundan vazgeçilerek su iletim kanalı yapılmasından dolayı davalıların kusurunun bulunduğunu, sensör yerleştirilmesi ve serbest akımlı değil de basınçlı akıma uygun şekilde su iletim kanalı yapılması gerektiğini, davalıların menhol kapaklarının sabitlenmesi hususunda tedbir almadığını, kilit dahi bulunmadığını, yamaca yerleştirilen kanalın drenajının ASG’ler (alt sel geçitleri) ile sağlanamayacağını, davalının bu hususu da göz ardı ettiğini, tazminat davasının tamamen reddi halinde maktu vekalet ücreti verilmesi gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6762 sayılı Kanun) 1301 inci maddesi. 3. Değerlendirme 1.Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. 2. Dava, sigortalıya ödenen sigorta tazminatının davalılardan rücuen tazmini istemine ilişkin olup, Mahkemece dava reddedilip kendini vekil ile temsil ettiren davalılar yararına 147.277,70 TL vekâlet ücretine hükmedilmiştir. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 13 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında “Maddi tazminat istemli davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur” düzenlemesine yer verilmiştir. Mahkemece davanın tümüyle reddine karar verildiği ve karar tarihindeki tarife hükümleri dikkate alındığında davalılar lehine maktu vekalet ücreti takdiri gerekirken nisbi vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesi ve 5236 sayılı Kanun’un (5236 sayılı Kanun) geçici 2 nci maddesi yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (1086 sayılı Kanun) 5236 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesi ile değiştirilmeden önceki 438 inci maddesinin yedinci fıkrası gereğince mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir. V. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının hüküm fıkrasının (4) numaralı bendinde yer alan “AÜT gereğince 147.277,70 TL vekalet ücretinin” ibaresinin çıkartılarak yerine “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 13 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 5.100,00 TL maktu vekâlet ücretinin” ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 20.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.