10. Hukuk Dairesi 2020/8759 E. , 2022/4534 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi İlk DereceMahkemesi : ... Anadolu 19. İş Mahkemesi Dava, 5434 sayılı Yasa kapsamında geçen fiili hizmet zammı süresi dikkate alınarak, yaşlılık aylığı tahsisi ve aylıkların yasal faizleri ile davalı kurumdan tahsili istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı kurum vekili tarafından istinaf yolun
**10. Hukuk Dairesi 2020/8759 E. , 2022/4534 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi İlk DereceMahkemesi : ... Anadolu 19. İş Mahkemesi Dava, 5434 sayılı Yasa kapsamında geçen fiili hizmet zammı süresi dikkate alınarak, yaşlılık aylığı tahsisi ve aylıkların yasal faizleri ile davalı kurumdan tahsili istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince davalı Kurumun istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM: Davacı vekili dilekçesinde özetle; davacının 01.10.1987-14.02.2007 tarihleri arasında Türk Silahlı Kuvvetlerinde muvazzaf subayı olarak 19 yıl 4 ay 14 gün TSK ya hizmet verdiğini, 14.02.2007 tarihinde itibariyle özel bir havayolu şirketinde çalışmaya başladığını, 20.03.2014 tarihinde Emekli Sandığına tabi hizmetleri ile Sosyal Güvenlik Kurumu bünyesinde geçen hizmetlerini birleştirilmesini, yaşlılık aylığı almaya hak kazandığı tarihin de kendisine bildirilmesini kurumdan istediğini, 05//06/2014 tarihinde kurum tarafından hizmetlerinin birleştirildiği yönünde işlem yapıldığını, davacıya 04.05.2016 tarihinden itibariyle yaşlılık aylığı bağlandığını, ancak 25.10.2016 tarihinde Pendik SGK tarafından gönderilen yazı ile emeklilik işlemlerinde hata yapıldığını, bağlanmış olan aylığın iptal edildiğini ve ödenen aylıkların yersiz ödeme olarak tahsil edileceğini bildirildiğini beyan ederek; davacının Türk Silahlı Kuvvetlerindeki hizmetlerine karşılık mevcut olan fiili hizmet zamlı suresinin ilk sigortalı olduğu tarihten 506 Sayılı Yasanın Ek 39. Maddesi uyarınca geri çekilerek yaş haddinden indirilmesine ve emeklilik başvurusuna hak kazandığı tarihin 04.05.2016 olduğunun tespiti ile bu tarih itibari ile yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespitini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir. II-CEVAP: Davalı Kurum vekili, özetle: davanın yasal süresi geçtikten sonra açıldığını belirterek zaman aşımı itirazında bulunmuş, davalı kurum işleminin yasalara uygun olduğunu, fiili hizmet zammı süresinin yaş haddinden indirilemeyeceğini davacı hakkında gereken ve yasal indirim yapıldığını başkaca bir uygulama yapma olanağının bulunmadığını, belirterek davanın reddini savunmuştur. III-MAHKEME KARARI A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk derece mahkemesi, 04/05/1969 doğum tarihli erkek sigortalı olan davacıya 506 sayılı Kanun kapsamında aylık bağlanabilmesi için 25 yıl sigortalılık süresi, 48 yaş ve 5225 gün prim ödeme şartının yerine getirilmesi gerekmekte olup, 04/05/2016 tahsis talep tarihi itibari ile davacının 29 yıl 6 ay 7 gün sigortalılık süresine sahip olduğu görülmekle yaşlılık aylığı için aranan 25 yıl sigortalılık süresi şartını sağladığı, 04/05/2016 tahsis talep tarihi itibari ile davacının 11169 gün prim ödeme gün sayısına sahip olduğu görülmekle yaşlılık aylığı için aranan 5225 gün prim ödeme şartını sağladığı, 04/05/2016 tahsis talep tarihi itibari ile davacının 47 yaşında olduğu, davacının sahip olduğu fiili hizmet süresi zammının (963 gün) yaş haddinden indirilmesi halinde davacının tahsis talep tarihi itibari ile 45 yaş, 3 ay, 10 gün yaşına sahip olması halinde yaşlılık aylığı için aranan yaş şartını sağlayacağı, davacının 04/05/2016 tahsis talep tarihi itibari ile 47 yaşında olması nedeni ile yaş koşulunu da sağladığı anlaşılmıştır. Belirtilen yasal düzenlemeler, Yasada aranan şartlar ve dosyadaki kayıt ve belgeler dikkate alındığında; 04.05.2016 tahsis talep tarihi itibari ile yaşlılık aylığı için aranan koşulları sağlayan davacıya 04/05/2016 tahsis talep tarihini takip eden aybaşı olan 01/06/2016 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanması gerektiği kabul edilerek açılan davanın kabulüne karar vermiştir. B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi, 5434 sayılı Yasa'nın 35 ve devamı maddelerinde düzenlenen “itibari hizmet” 506 sayılı Yasa sistematiğindeki “itibari hizmet”ten farklıdır. Zira 506 sayılı Yasa'daki itibari hizmet süresi, hem sigortalılık süresini uzatmakta hem de yaşlılık aylığı oranını yükseltmektedir. 5434 sayılı Yasa'daki itibari hizmet süresi ise, yalnızca emekli aylığı oranını yükseltmektedir. Ayrıca, 5434 sayılı Yasa’nın 33, 34 ve 205. maddelerinde “fiili hizmet zammı” kavramına yer verilmiştir. Söz konusu fiili hizmet zammı, hizmet süresini, emeklilik ikramiye miktarını ve emekli aylığı bağlama oranını artırmakta ve yaş haddinden de 8 yıla kadar indirim sağlamaktadır. Bu nitelikleri dikkate alındığında 5434 sayılı Yasa'daki fiili hizmet zammının 506 sayılı Yasa'daki itibari hizmetin karşılığı olduğu, buna bağlı olarak da 5434 sayılı Yasa'daki fiili hizmet zammının 506 sayılı Yasa kapsamındaki hizmetlerle birleştirilmeleri durumunda sigortalılık süresine eklenmesi ve yaş haddinden de indirilmesi gerekmektedir. Davacı emekli sandığı bünyesindeki fiili hizmet zammının davalı kurum tarafından hizmet süresinin tespitinde dikkate alınmakla birlikte kurum tarafından yaş sınırının geriye götürülmeyerek uygulandığını ve bu şekilde bağlanmış olan yaşlılık aylığının iptal edildiğini bildirerek 04/05/2016 tarihi itibari ile yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini talep etmektedir. Somut olayda uyuşmazlık davacının fiili hizmet süresi zammının hizmet süresi olarak geriye götürülmesinin yanı sıra yaş olarak da geriye götürülüp götürülmeyeceği noktasında toplanmaktadır. 506 sayılı Kanunun ek 39.maddesi "Bu Kanunun ek 5 ve ek 6 maddeleri gereğince sigortalılık sürelerine ilave edilen gün sayıları 5 yıldan çok olmamak üzere bu Kanunun 60 ve geçici 81. maddelerinde belirtilen yaş haddinden indirilir" düzenlemesini içermektedir. Anılan yasal düzenlemenin uygulanması durumunda davacının fiili hizmet süresi zammının hizmet süresi olarak geriye götürülmesinin yanı sıra yaşlılık aylığının bağlanması için Kanun'da aranan yaş haddinden de indirilmesi gerektiği açıktır. Dava dosyası incelendiğinde; 04/05/2016 tahsis talep tarihi itibari ile davacının sigortalı çalışmalarının bildirildiği 1164429 sicil sayılı işyerinden ayrılarak anılan tarihte kuruma yazılı dilekçe ile başvurarak tahsis talebinde bulunduğu, Davacının 01/10/1987 - 14/02/2007 tarihleri arasında 19 yıl 4 ay Kamu Görevlileri Emeklilik Daire Başkanlığı'na tabi hizmeti ile teğmenliği nasb ettiği 15/09/1991 tarihi ile istifa ettiği tarih olan 14/02/2007 tarihleri arasında 3 yıl 10 ay 8 gün fiili hizmet zammı süresine sahip olduğu, davacının 23/05/2002 tarihi itibari ile sahip olduğu fiili hizmet süresi zammının ise 2 yıl 8 ay 23 gün (963 gün) olduğu, Davacının Emekli Sandığı'na tabi hizmet süresinin 6974 gün oluğu, SSK'ya tabi hizmet süresinin 3232 gün olduğu, fiili hizmet süresi zammının (963 gün) eklenmesi ile toplam hizmet süresinin 11169 gün olduğu, 04/05/1969 doğum tarihli erkek sigortalı olan davacıya 506 sayılı Kanun kapsamında aylık bağlanabilmesi için 25 yıl sigortalılık süresi, 48 yaş ve 5225 gün prim ödeme şartının yerine getirilmesi gerektiği, 04/05/2016 tahsis talep tarihi itibari ile davacının 29 yıl 6 ay 7 gün sigortalılık süresine sahip olduğu görülmekle yaşlılık aylığı için aranan 25 yıl sigortalılık süresi şartının sağladığı, 04/05/2016 tahsis talep tarihi itibari ile davacının 11169 gün prim ödeme gün sayısına sahip olduğu görülmekle yaşlılık aylığı için aranan 5225 gün prim ödeme şartını sağladığı, 04/05/2016 tahsis talep tarihi itibari ile davacının 47 yaşında olduğu, davacının sahip olduğu fiili hizmet süresi zammının (963 gün) yaş haddinden indirilmesi halinde davacının tahsis talep tarihi itibari ile 45 yaş, 3 ay, 10 gün yaşına sahip olması halinde yaşlılık aylığı için aranan yaş şartını da sağlayacağı, davacının 04/05/2016 tahsis talep tarihi itibari ile 47 yaşında olması nedeni ile yaş koşulunu da sağladığı anlaşıldığından, İlk derece mahkemesince açılan davanın kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı herhangi bir yön görülmemiş, davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin reddine dair karar verilmiştir. IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ: Davalı Kurum vekili, Kurum işlemlerine herhangi bir hatanın mevcut olmadığını aslen davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını istemiştir. V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME: Eldeki davada, davacı, 5434 sayılı Yasa kapsamında hak kazandığı fiili hizmet süresi zammının tamamının tahsis şartlarında dikkate alınması ile tahsis yapılırken sigortalılık başlangıç tarihinden geriye çekilmesi ve bulunacak sigortalılık süresine göre tabi olunması gereken yaş haddinden de düşülerek, kendisine yaşlılık aylığı bağlanmasını ve aylıkların faiziyle kurumdan tahsilini talep etmiştir. Uyuşmazlık, 5434 sayılı Yasanın 32. vd. maddeleri hükümlerince hak kazanılan fiili hizmet zammının hizmet birleştirilmesi ve tahsis aşamasında nasıl dikkate alınması gerektiği ile bu sürenin 2829 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 506 Sayılı Yasa kapsamındaki tahsis işlemlerinde sigortalılık başlangıç tarihinden geriye gidilmek suretiyle sigortalılık süresine eklenip eklenmeyeceği ve bu süre üzerinden belirlenecek yaş haddinden de düşülüp düşülemeyeceği hususundadır. Uyuşmazlığın çözümü bakımından, öncelikle davacının hak kazandığı fiili hizmet zammı kavramı, niteliği ve 5434 sayılı Yasadaki itibari hizmete ilişkin hükümlerin varlığı ile 506 sayılı Yasa kapsamında yer alan itibari hizmet süresi kavramları ile birlikte yaşlılık aylığı tahsis koşulları üzerinde durulmalıdır. 5434 sayılı Yasanın 10. kısmında (31. ila 34. maddeleri arasında) fiili hizmet müddeti, 11. kısmında (35 ila 38. maddelerinde) ise itibari hizmet süresi düzenlenmiştir. 5434 sayılı Yasanın 31. maddesinde “Fiili hizmet müddeti; iştirakçinin 30 uncu madde gereğince bu kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddet” olarak tanımlanmış, 32. maddesinde; İştirakçilerin, 5434 sayılı Yasa kapsamında kesenek ödenen her yılı için görevlerine göre eklenecek fiili hizmet zamları belirlenmiş ve 32’nci maddede gösterilen vazifelere yılbaşından sonra girenlerin fiili hizmet müddet zamlarının, girdikleri ay hariç olmak üzere, o yılın geri kalan ayları için ve yılsonundan önce ayrılanların fiili hizmet müddeti zamlarının, ayrıldıkları ay da dâhil olmak üzere, yılın geçmiş ayları için hesaplanacağı belirtilmiş, ayrıca fiili hizmet müddeti zamlarının, emeklilik işlemlerinde fiili hizmet sayılacağı fakat toplamının 8 yılı geçemeyeceği belirtilmiş olsa da, Lokomotif makinist ve ateşçilerin bu süreden istisna olduğu, son olarak 34. maddesinde ise, fiili hizmet sürelerinin her yıl ilgili kurumlarınca, yılsonlarından itibaren 3 ay içinde Sandığa göndermeye ilişkin zorunluluk düzenlenmiştir. Eklemek gerekirse; 5434 sayılı Yasanın geçici 205. maddesinde de, 32’inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır. Hükmü yer almaktadır. 5434 sayılı Yasada düzenlenen “itibari hizmet” süresi ise, 35.maddede “Bu kanun gereğince bağlanacak aylıklar ve yapılacak kesenek iadesi ve toptan ödemelerin hesabında fiili hizmet müddetlerine eklenen süredir” şeklinde tanımlanmış, 36. Maddede; iştirakçilerin, görevlerine göre fiili hizmet sürelerinin her yıl için fıkralarında gösterilen itibari hizmet süreleri ekleneceği belirtilmiş ve açıkça (zamlar hariç) tutulmuş olup, toplamlarının 3 aydan az ve toplamı 5 yıldan fazla olamayacağı belirtilmiştir. 506 sayılı Yasanın ek 5. maddesinde de “itibari hizmet süresi” kavramına yer verilmiş olup, bu maddede ise, “506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, kanunda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.” hükmü ile öncelikle; 18.02.2000 tarihli 1997/1 Esas ve 2000/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’na göre, salt sigortalılık süresine eklenmesi gereken süre olarak tanımlanmıştır. 506 sayılı Yasanın Ek 39'uncu maddesinde de "Bu Kanunun Ek 5 ve Ek 6’ncı maddeleri gereğince sigortalılık süresine ilave edilen gün sayıları, beş yıldan çok olmamak üzere bu Kanun'un 60. ve Geçici 81'inci maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilir." düzenlemesine yer verilmiştir. Konu, son olarak 5510 sayılı Yasa ile düzenlenmiş ve 01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen iş yerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu iş yerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki iş yerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının şart olduğu açıklanmıştır. 5510 sayılı Yasanın “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1. Maddesinde yer alan “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve diğer bağımsız çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı tarımda kendi adına ve hesabına çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.” hükmü nedeniyle, tahsis koşulları bakımından davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 60 ve geçici 81’inci maddelerinde yaşlılık aylığından yararlanmak için; kural olarak maddede belirlenen yaşa ulaşmış olmak, belirli bir süre prim ödemek, işten ayrılmak ve talepte bulunmak koşulları öngörülmüştür. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi 2019/104 Esas, 2021/13 Karar ve 14.01.2021 tarihli kararı ile “17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası’nın mülga 62. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “....çalıştığı işten ayrıldıktan sonra...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline” karar vermiş ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinden de anlaşılacağı üzere işten ayrılma koşulunu özünde Anayasaya aykırı kabul etmiştir. 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesindeki; “kurumlara tabi çeşitli işlerde çalışmış olanların hizmet süreleri, aynı tarihlere rastlamamak kaydıyla bu Kanuna göre aylık bağlanmasına hak kazanıldığında birleştirilir.” hükmü uyarınca çeşitli sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak geçen hizmet süreleri de yaşlılık aylığı bağlanmasına esas olmak üzere birleştirilmekte ve sigortalının yaşlılık aylığı bağlanması için tabi olduğu yaş, prim gün sayısı ve sigortalılık süresi tespit edilmektedir. Yukarıda sayılan düzenlemeler birlikte irdelendiğinde; mahkemece, 2829 sayılı Yasa kapsamında hizmetleri birleştirilen ve 506 sayılı Yasa kapsamında tahsis koşulları uyuşmazlık konusu olan, davacının 5434 sayılı Yasanın 32. vd. maddeleri hükümlerince hak kazandığı “fiili hizmet zammının” tahsis koşullarından olan yaş haddinden indirilmesine ilişkin kabul, 506 sayılı Yasanın Ek 39'uncu maddesi karşısında yerinde ise de, 5434 sayılı Yasada yer alan “fiili hizmet zammının”, iştirakçilerin görev yaptıkları süreler boyunca ve tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği sürelere ilişkin olarak yapılan ek bir zam niteliğinde olduğu ve fiili hizmet süresine eklenmesi gerektiği, buna göre eklenen bu hizmetin, iştirakçilerin fiili hizmet süresini, emeklilik ikramiye miktarını ve emekli aylığı bağlama oranını artırdığı ve yaş haddinden de 8 yıla kadar indirim sağladığı, 5434 sayılı Yasanın 11. Kısmında 35 vd. maddelerinde ayrıca düzenlenmiş olan “itibari hizmet” sürelerinin de, istekle emekliye ayrılmak için gerekli olan, kadınlarda 20, erkeklerde 25 hizmet yılının hesabı ve emekli ikramiyesinin hesaplanmasında bu sürenin dikkate alınmayacağı, ancak keseneklerin iadesinde, toptan ödeme yapılmasında ödenecek paranın ve aylık bağlanmasına hak kazanılması halinde bağlanacak aylığın oranının artmasına etki ettiği dikkate alınarak, 5434 sayılı Yasanın 32.vd. maddelerinde düzenlenmiş “fiili hizmet zammının”, 506 sayılı Yasadaki ve içtihadı birleştirme kararı gereğince sadece sigortalılık süresine eklenmesi gereken “itibari hizmet” süresinden farklı bir kavram olduğu açıkça anlaşılmakta olduğundan, bu sürenin 506 sayılı Yasa kapsamında tahsise esas sigortalılığın başlangıç tarihinden geriye çekilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle, 5434 sayılı Yasa kapsamında hak kazanılan “fiili hizmet zammının” kişilerin fiili hizmetine eklenmesi gerektiği söylenebilir ise de, birleşen hizmetler sonrasında, 506 sayılı Yasanın 60. ve geçici 81. maddesindeki yaşlılık aylığı bağlanmasına ilişkin koşullar bakımından uygulama yapılırken, sigortalılık süresi yönünden, kişinin sigortalılık başlangıç tarihiden geriye doğru ekleme yapılması ile sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi suretiyle, ek bir sigortalılık süresine veya başkaca bir uygulama yapılmasına imkân vermediği hususu dikkate alınmalı ve buna göre tahsis koşulları yeniden irdelenmeli, sonucuna göre bir karar verilmelidir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 29.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.