23. Hukuk Dairesi 2014/2662 E. , 2014/6078 K. MAHKEMESİ : Sakarya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 18/04/2013 NUMARASI : 2012/155-2013/131 Taraflar arasında görülen sözleşmenin iptali davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına İlişkin Dairemizin 29.11.2013 gün ve 5190 Esas, 7579 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davacı vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü. - KARAR - Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahipleri arasında 1998…
**23. Hukuk Dairesi 2014/2662 E. , 2014/6078 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Sakarya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 18/04/2013 NUMARASI : 2012/155-2013/131 Taraflar arasında görülen sözleşmenin iptali davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına İlişkin Dairemizin 29.11.2013 gün ve 5190 Esas, 7579 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davacı vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü. - KARAR - Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahipleri arasında 1998 yılında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin bodrum, zemin, 1, 2, ve 3. katların kaba inşaatını, 4 ve 5. katların da beton dökme işini yerine getirdiğini, 1999 depreminden sonra işi tamamlamadan bırakmak zorunda kaldığını binayı davalıların tamamlayarak kullanıma açtıklarını ileri sürerek, müvekkili ile davalılar arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ve ek sözleşmenin feshini, müvekkilinin yapmış olduğu imalatın karşılığı olarak şimdilik 50.000,00 TL'nin, dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, sözleşmenin zamanaşımına uğradığını, sözleşmeye göre, binanın yapı ruhsatının alındığı 01.01.1998 tarihinden itibaren 24 ay içerisinde iskân ruhsatı alınmış vaziyette teslimi gerektiği halde, halen inşaatın % 40 seviyesinde olduğunu, öte yandan davacının kendisine düşen iki adet dükkan ve üç adet daireyi üçüncü kişilere sattığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar taraf vekillerinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 29.11.2013 tarih ve 5190 E., 7579 K. sayılı ilamıyla bozulmuştur. Bu kez,davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur. 1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere göre, HUMK'nun 440.maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir. 2-Dava, 22.03.2012 tarihinde açılmış, dava dilekçesi davalılara 17.04.2012 tarihinde tebliğ edildiği halde, davalılar süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş ve ön inceleme duruşması taraf vekillerinin huzurunda 28.06.2012 tarihinde yapılmıştır. Davalılar vekili ön inceleme aşamasında verdiği dilekçe ile zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe, ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia ve savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia ve savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra ise diğer tarafın açık muvafakati ve ıslah dışında iddia ve savunma genişletilemez yahut değiştirilemez (HMK md. 141/1). Süresi içinde cevap dilekçesi vermeyen davalıların ön inceleme aşamasında ileri sürdüğü zamanaşımı def’i savunmanın genişletilmesi niteliğindedir. Savunmanın genişletilmesine davacı vekilinin de açık rızası bulunmamaktadır. Bu durumda ıslah da söz konusu olmadığına göre, davalıların zamanaşımı def’i artık incelenemez. Bu nedenle mahkemece, davanın zamanaşımı nedeniyle reddedilmemesinde bir isabetsizlik yok ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporu somut verilere dayanmadığı gibi denetime de elverişli değildir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri noterde düzenleme şeklinde yapılmadıkça geçerli olmaz. Bu sözleşmelerin tek taraflı feshi mümkün değildir. Fesih için ya tarafların iradelerinin birleşmesi ya da mahkeme kararı gereklidir. Sözleşmenin geriye etkili feshinde (dönme) yüklenici yapmış olduğu imalat bedelini, arsa sahibinin mal varlığına katkıda bulunması şartıyla fesih tarihindeki serbest piyasa fiyatlarına göre geri isteyebilir. Somut olayda taraflar arasındaki 06.03.1998 tarihinde inşaat sözleşmesi yapıldığı, 1999 depremi nedeniyle yüklenici tarafından yarım bırakılan inşaatın, arsa sahipleri tarafından imar değişikliği sonrası 4 ve 5. katlar yıkılarak tamamlandığı, konularında taraflar arasında bir ihtilaf yoktur. Bu durumda mahkemece yapılması gereken; öncelikle sözleşmenin fesih tarihinin belirlenmesi, akabinde yüklenici tarafından yapılan arsa sahiplerinin yararlandığı imalatın, 4. ve 5. katların yıkılmasının imar mevzuatı gereğince mecbur olup olmadığı hususu da nazara alınıp fesih tarihindeki serbest piyasa fiyatlarına göre hesaplanması, bu bedelden yüklenici tarafından satılan bağımsız bölüm varsa fesih tarihindeki değerinin düşülerek kalan miktar olması halinde bu miktarın tahsiline karar vermekten ibaret olmalıdır. Mahkeme kararının bu gerekçelerle bozulması gerekirken, davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiği belirtilerek bozulması doğru olmamış ve davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin bozma bölümünün kaldırılarak, hükmün yukarıda anılan şekilde değişik gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer karar düzeltme istemlerinin reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüyle, Dairemizin 29.11.2013 tarih ve 5190 E., 7579 K. sayılı bozma ilamının kaldırılarak, değişik gerekçe ile mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde iadesine, 30.09.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Davacı, yüklenici, 06.03.1998 tarihli asıl, 23.07.1998 tarihli ek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi ile yaptığı imalat bedelinin tahsilini istemiştir. Dava dilekçesi davalılara 17.04.2012 tarihinde tebliğ edilmiş, mahkemece 23.03.2013 tarihinde ''yazılı yargılama usulü tensip tutanağı'' düzenlenmiş, davalılar vekili 28.06.2012 havale tarihli dilekçesinde zamanaşımı def'i ileri sürmüş, yine mahkemece 21.05.2012 günlü ''ön inceleme ara karar tutanağı'' tanzim edilerek taraflar ön inceleme duruşmasına davet edilmiş, 28.06.2012 tarihinde ön inceleme duruşması yapılmış, davacı vekili bu duruşmada davalılar vekilinin 28.06.2012 günlü cevap dilekçesini inceleyip beyanda bulunmak üzere süre istemiş, mahkemece bu talep kabul edilerek kendisine tahkikat aşamasının başlayacağı 06.09.2012 tarihli duruşmaya kadar süre verilmiştir. Davacı vekili, havalesiz ancak 05.09.2012 tarihini taşıyan cevaba cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'ine karşı, süresinde ileri sürülmediği veya savunmanın genişletilmesine muvafakat etmediği yönünde herhangi bir beyanda bulunmamış, aksine, tamamen esas ilişkin hususları tekrar ederek zamanaşımının söz konusu olmadığını bildirmiştir. Ne var ki, mahkemece zamanaşımı def'i hakkında olumlu veya olumsuz hiç bir karar verilmemiştir. HMK.m.141-(1) hükmüne göre, taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir veya değiştirebilirler. Aynı maddenin (2). fıkrası uyarınca, bu aşamadan sonra iddia veya savunmanın genişletilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakatı durumları saklıdır. Sayın çoğunluk, davalılar vekilinin cevap dilekçesini süresinden sonra verdiğini, bu itibarla zamanaşımı def'inin incelenebilmesi için davacı tarafın bu hususta açık muvafakatının bulunması gerektiğini benimsemiştir. Açıklanan görüş karşısında ''açık muvafakat'' ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin tartışılması zorunludur. Somut olayda, davacı vekili, zaman aşımı def'ine karşı savunmanın genişletildiği yönünde bir itirazda bulunmamış, aksine zamanaşımı def'inin varlığını benimseyerek esas açısından karşı çıkmış, dolayısıyla zamanaşımı def'inin davada tartışılmasını kabul etmiştir. Bu gibi hallerde HMK'da aksine bir hüküm yer almadığı için, hakimin HKM.m.25'e aykırı olarak karşı tarafa zamanaşımı def'inin dinlenmesine muvafakat edip etmediğini sorması mümkün değildir. Yine karşı taraf vekilinin böyle bir duruma muvafakat vermesinin sorumluluğunu doğurabileceği ve davadaki asılın da kendi aleyhine olan bir vaziyeti kabul etmesinin mümkün olmaması karşısında, m.141 kapsamında yer alan ''açık muvafakat'' ifadesinden, sayın çoğunluğun kabulü gibi, karşı tarafın açıkça, örneğin ''def'i ileri sürme süresi geçti ama ben def'inin süresindeymiş gibi incelenmesine izin veriyorum'' demesi gerektiğini anlamamak gerekir. Böyle bir ''açık muvafakat'' kabulünün uygulama olanağının olmadığı açıktır. Bu durumda, Yargıtay'ın HMK'nın yürürlüğe girmesinden önce istikrar kazanmış içtihadının somut olayda da uygulanması ve zamanaşımı def'inin yasal süresinden sonra ileri sürülmesi halinde, savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği itirazı ile karşılaşılmadıkça davada incelenebilmesi gerekir. Açıkladığım sebeplerle sayın çoğunluğun zamanaşımı def'inin davada incelenmeyeceği görüşüne katılmıyorum.