15. Hukuk Dairesi 2017/1296 E. , 2017/2960 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile ilgili olarak yapılan icra takibine itirazın iptâli talebine
**15. Hukuk Dairesi 2017/1296 E. , 2017/2960 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile ilgili olarak yapılan icra takibine itirazın iptâli talebine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Davacı asıl, katılma yoluyla temyiz isteminde bulunmuş ise de geri çevirme kararı üzerine Mahkemeye verdiği 15.07.2017 tarihli dilekçesinde, verdiği dilekçenin temyiz dilekçesi olmayıp temyize cevap dilekçesi olduğunu ve bu sebeple temyizden vazgeçtiğini bildirdiğinden davacının düzeltilerek onama talepli katılma yoluyla temyiz niteliğindeki talebinin reddi gerekmiştir. 2-Davalının temyizine gelince, Davacı davasında kendisine ait yatın tadilatı, parça yenilenmesi ve boyasının yapılması için davalı ile aralarında 11.07.2009 tarihli sözleşme düzenlediklerini, malzeme ve tersane giderlerinin davalıya, çek yeri bedelinin ise kendisine ait olacağının kararlaştırıldığını, bedelin 16.000,00 TL olup yapım süresinin 60 gün olarak belirlendiğini, işin 16.09.2009 tarihinde bitirilmesi gerekirken bitirilmediğini, yatın anahtarının da üçüncü bir kişiye bırakıldığını belirterek sözleşme gereği günlük 150,00 TL’den geciken 70 gün hesabı ile 10.500,00 TL gecikme cezası ile yatın geç teslimi nedeniyle etrafının teknelerle kapatılarak denize inme şansının kalmaması, dolayısıyla gecikme sebebiyle 2009-2010 kış sezonunda haksız yere çekek yer kirası ödemeye mecbur bırakılması nedeniyle ödemek zorunda bırakıldığı 5.000,00 TL olmak üzere toplam 15.500,00 TL için başlattığı icra takibine davalının itirazının iptâline karar verilmesini talep etmiş, davalı savunmasında işi tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, teknenin davacı tarafından herhangi bir itirazi kayıt sürülmeksizin teslim alındığını, ödemesi gereken bakiye alacağın tahsili için davacı aleyhine icra takibine geçtiğini, bu takibe itiraz edilmesi üzerine itirazın iptâli davasının derdest olduğunu eldeki davanında bu nedenle kötüniyetli olarak açıldığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davalının imalâtı 70 günlük gecikme ile kararlaştırılan sürede teslim etmediği, bu nedenle davacının sözleşmede kabul edilen cezai şart nedeniyle 10.500,00 TL alacaklı olduğu, diğer taleplerin davacı tarafından kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın 10.500,00 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan sözleşmenin 11. maddesinde “İşin gecikmesi halinde yüklenici günde 150,00 TL ceza ödemeyi kabul etmiştir. Alacağından kesilecektir” hükmü kabul edilmiştir. Kararlaştırılan bu ceza niteliği itibariyle sözleşme tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğinde olup, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa ceza-i şart isteminde bulunan iş sahibinin eseri teslim alırken ihtirazî kayıt ileri sürmesi gerekmektedir. Dosya kapsamına göre eldeki davada yüklenici olan ... tarafından eldeki davanın davacısı iş sahibi ... aleyhine bakiye imalât bedeli alacağı için ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/763 Esas sayılı dosyasında itirazın iptâli davası açıldığı, yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verildiği, Dairemizin onama kararından sonra kesinleştiği anlaşılmaktadır. İncelenen bu dosya içeriğine göre sözleşme konusu teknenin 2009 yılı kasım ayında dava dışı üçüncü kişi aracılığı ile davacıya teslim edildiği, davacının teslimden itibaren makul sürede davalı yükleniciye yönelttiği cezai şart ile ilgili itirazi kaydın bulunmadığı, 26.07.2010 tarihli ihtarının ise teslim tarihinden çok sonra olup cezai şart isteme hakkının düştüğü anlaşıldığından davanın tümden reddi gerekirken kısmen kabulü doğru olmamış bozulması uygun görülmüştür. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz talebinin reddine, 2. bent uyarınca kararının temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 13.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.