Ceza Genel Kurulu 2011/7-311 E. , 2012/120 K. İtirazname : 2008/58482 Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi Fikir ve Sanat Eserleri Yasasına aykırılık suçundan sanık Ç... Y...’ın 5846 sayılı Yasanın 81/9-1-a, 765 sayılı TCY’nın 59/2 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 4.166 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul 3. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 23.10.2007 gün ve 726-957 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyay…
**Ceza Genel Kurulu 2011/7-311 E. , 2012/120 K.** **"İçtihat Metni"** İtirazname : 2008/58482 Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi Fikir ve Sanat Eserleri Yasasına aykırılık suçundan sanık Ç... Y...’ın 5846 sayılı Yasanın 81/9-1-a, 765 sayılı TCY’nın 59/2 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 4.166 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul 3. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 23.10.2007 gün ve 726-957 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 21.06.2011 gün ve 13851-8311 sayı ile; “5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişikliklerin tartışılmasının gerekmesi ve 5271 sayılı CMK.nun 5560, 5728 ve 6008 sayılı Yasalar ile değişik 231. maddesinin 5, 6 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikler uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden, 5237 sayılı TCK.nun 7. maddesi gözetilerek, yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.09.2011 gün ve 58482 sayı ile; “1- Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasının Koşullarının Bulunup Bulunmadığı Yönünden Yapılan inceleme; Sanık hakkında, dosyada bulunan ilama göre sabıkası bulunmakta olup ilamının İstanbul 2. Sulh Ceza Mahkemesince 16.04.2001 tarihinde TCK'nun 491/ilk, 62, 522, 59, 647 sayılı Kanunun 4, 6. maddelerinden verilip, 17.07.2001 tarihinde kesinleşen hapis cezasından çevrilme 156.602.160 TL ağır para cezası bulunmaktadır. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 3682 sayılı Adli Sicil Yasasının sabıkadan silinme koşullarını düzenleyen 8. maddesinde, cezanın çekildiği veya ortadan kalktığı veya düştüğü tarihten itibaren belirli süreler geçirilmesi halinde hükümlerin sabıkadan silineceği belirtilmiş olup, ertelenmiş olan hükmün esasen vaki olmamış sayıldığı hallerde ise, belirtilen sürelerin esas alınacağı belirtilmiştir. Sanığın sabıkasına konu ilam ise hırsızlık fiilidir. Sanık hakkında verilen hüküm adli para cezasına çevrilmiştir. 3682 sayılı Yasanın 8/1-b bendinde ise hırsızlık gibi yüz kızartıcı fiiller ile beş yıldan fazla hapis cezasına mahkûmiyetler halinde sabıkadan silinme için on yıllık bir geçiş süresi ön görülmüştür. Sanığın ise 16.04.2001 tarihinde verilen ve 17.07.2001 tarihinde ertelenerek kesinleşen mahkûmiyet hükmünün sabıkadan silinme koşulları (esasen vaki sayılmama) oluşmadan 10.10.2004 tarihinde incelemeye konu 5846 sayılı Yasaya aykırılık fiilini işlediği anlaşılmaktadır. Tüm bu değerlendirmeler dikkate alındığında sanığın 5271 sayılı CMK'nun 5728 sayılı Yasa ile değişik 6. fıkrasının (a) bendinde yer alan kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması objektif şartını yerine getiremediği ve hakkında bu yönde uygulama yapılmasının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda sanık hakkında Özel Dairece, hükmün esasına geçilerek inceleme yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. 2- 5846 sayılı Yasada Yer Alan Değişikliklerin Sanık Lehine Bulunup Bulunmadığının Tespiti Yönünden Yapılan inceleme; Sanığın seyyar tezgah üzerinde bandrole tabi eserleri bandrolsüz satarken yakalandığı, sabit olup eylemine uyan bandrolsüz CD'lerin yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışını yasaklayan 5846 sayılı Yasanın 81/9-1-a maddesinden uygulama yapılmıştır. Bu durumda 5846 sayılı Yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 81/9-1-a maddesinin mi yoksa hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinin mi sanık lehine bulunup bulunmadığını değerlendirmek gerekecektir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Yasanın 81/9-1-a maddesi bandrolsüz nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışını yasaklamakta olup buna aykırı davranan sanıklar hakkında ‘üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden’ şeklinde seçimlik bir ceza öngörmektedir. Hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 5846 sayılı Yasanın 81/4. maddesi ise bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi ‘bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır’ hükmünü getirmiştir. Her iki hüküm incelendiğinde görüleceği üzere, 5846 sayılı Yasanın 81/9/1-a maddesindeki seçimlik cezanın 5728 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4.maddesindeki temel hürriyeti bağlayıcı ceza artırılmak, ayrıca adli para cezası da getirilmek suretiyle tek bir cezaya dönüştürüldüğü anlaşılmakladır. Hakim tarafından sanık hakkında seçimlik cezalardan adli para cezasının tercih edildiği 4.166,00 YTL adli para cezasının uygulandığı anlaşılmaktadır. 5846 sayılı Yasanın 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/4. maddesinde ise hürriyeti bağlayıcı cezanın alt sınırının ise bir yıl olduğu ayrıca adli para cezasının da getirildiği gözetildiğinde, alt sınırdan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza tayin edilip takdiri indirim maddesi uygulanarak sanık hakkında asgari hadden adli para cezası uygulansa bile sanığa tayin edilecek adli para cezasının 6000,00 YTL olacağı ayrıca 80,00 YTL de gün para cezasından çevrilme adli para cezası verileceği cihetle, yeni hükümün tercih edilmesi halinde sanığın aleyhine olduğu görülecektir. Bu durumda 5846 sayılı Yasanın değişiklikten önceki ilk hükmünün, değişiklikten sonraki hükümden çok lehe olduğu anlaşılmaktadır. Anlaşılan sebeplerle Özel Daire tarafından hükmün 5846 sayılı Yasa yönünden TCK'nun 7. maddesi gözetilerek bozulması kararının yasaya aykırı olduğu” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur. Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1-Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, 2-5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişiklikler nedeniyle sanığın hukuksal durumunun yeniden değerlendirilmesi amacıyla hükmün bozulmasının isabetli olup olmadığı, Noktalarında toplanmaktadır. İncelenen dosya içeriğine göre; 10.10.2004 tarihli yakalama ve elkoyma tutanağına göre, Zeytinburnu 58. Cadde üzerinde seyyar tezgah üzerinde CD satışı yapan sanığın yakalandığı, sergisinde 80 adet müzik, 72 adet film CD’sinin bandrolsüz olarak ele geçirildiği, satışa arzedilen CD’lerin bandrolsüz olduğunun bilirkişi raporuyla tespit edildiği ve sanık hakkında kamu davasının açıldığı, Sanığın adli sicil kaydına göre; 11.01.2001 tarihinde işlemiş olduğu hırsızlık suçu nedeniyle İstanbul 2. Sulh Ceza Mahkemesince 14.06.2001 gün ve 150-977 sayı ile 765 sayılı TCY’nın 491/ilk, 522, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 4.745.520 Lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine karar verildiği, kararın 17.07.2001 tarihinde kesinleştiği, deneme süresi içinde uyuşmazlık konusu suçun işlendiği ve ilamın adli sicilden silinme koşullarının gerçekleşmediği, Anlaşılmaktadır. 1- Sanık hakkında CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklan¬masının geri bırakılması kurumunun uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı: Hukukumuza ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesiyle giren hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasayla 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile büyükler için de kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır. Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu kurum, 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. 5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Yasalar ile yapılan değişiklikler sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabilmesi için; 1) Suça ilişkin; a- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması, b- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp yasalarında yer alan, 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması, 2) Sanığa ilişkin; a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi, c- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması, d- Sanığın hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını kabul etmesi, Koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır. 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendinde öngörülen daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama koşulu açısından herhangi bir ayrım gözetilmediğinden, hükmolunan cezanın hapis veya adli para cezası olmasının da herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, önceki mahkûmiyetin 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı haller veya 3682 sayılı Adli Sicil Yasasının 8 ve 5352 sayılı Adli Sicil Yasasının geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan önceki mahkûmiyetler, adli sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden ise, 5237 sayılı TCY’nda tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin geçmiş olması halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde engel bir neden olarak kabul edilemeyecektir. Ancak, yasal engel oluşturmayan bu mahkûmiyetlerin yargılama mercilerince, subjektif koşulun ele alınmasında sanığın suç işleme eğilimi açısından değerlendirmeye esas alınmasına da bir engel bulunmamaktadır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sabıkasında kasıtlı suç nedeniyle verilmiş ve silinme koşulları oluşmayan mahkûmiyet hükmü mevcut olan sanık hakkında, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunma koşulu gerçekleşmediğinden, CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma koşullarının değerlendirilmesi amacıyla bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir. 2- 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişiklikler nedeniyle sanığın hukuksal durumunun yeniden değerlendirilmesi için yasa bozması yapılmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince: 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Yasasının suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 81. maddesi; “Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir. Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz… Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu nüshalara da genel kolluk veya zabıta gördüğü yerde el koymak ve topladığı nüsha ve yayınları yetkili mercilere göndermek zorundadır. Bu şekilde toplanan nüsha ve yayınların, satış veya diğer yollarla değerlendirilme şekli ilgili alan meslek birliklerinin de görüşlerini almak suretiyle Bakanlıkça belirlenir. Bu maddede belirtilen hususların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir. Bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten, 1.Bu Kanuna göre bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınları; Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden, Bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlâl edecek şekilde bedelsiz yayan, bu Kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden, Bu Kanun ve ilgili mevzuata göre bandrol alma hakkı olmadığı halde, sahte evrak veya dokümanlarla veya herhangi bir biçimde Bakanlık veya yetkilendirdiği kuruluşları yanıltarak bandrol alan, münhasıran bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınlar için verilen bandrolleri amacı dışında kullanan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya yirmimilyar liradan ikiyüzmilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden, Sahte bandrol imal eden, kullanan ve/veya sahte bandrolden her ne şekilde olursa olsun ticarî menfaat sağlayan kişiler hakkında, üç yıldan altı yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan ikiyüzellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden, Hükmolunur. Yukarıdaki fıkrada sayılan ve yaptırım gerektiren fiillerden birini kasten işleyenler hakkında; 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu, 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve 4 üncü maddesindeki yazılı zaman kaydına bakılmaksızın uygulanır ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 344 üncü maddesinin (8) numaralı bendindeki şart aranmaksızın kamu davası açılır” şeklinde düzenlenmiş iken, Anılan Yasada 5728 sayılı Yasa ile yapılan değişikler sonucunda “Haklara Tecavüzün Önlenmesi” başlıklı 81. maddesi ; “…Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bakanlık ile mülkî idare amirleri bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde, mülkî idare amirleri re'sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç hâlinde, bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler. Bu denetimler sırasında bu Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde 75 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca işlem yapılır. Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu yasağa aykırı hareket edenler, Kabahatler Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasına göre cezalandırılır… Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır. Bu Kanunda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, ilgili tüzel kişi hakkında Türk Ceza Kanununun tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur” biçimine, Aynı Yasanın 75. maddenin 1. fıkrası ise, “71 ve 72 nci maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir” biçimine dönüştürülmüştür. Öte yandan aynı Yasanın 71. maddesinin 1. fıkrasında; “Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur” hükmü yeralmaktadır. 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda; Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre, Aynı nev’i ceza içeren yasalardan; Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre, Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre, Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre, Aleyhe olduğu kabul görmektedir. Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu söylenebilir ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir. Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir. Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.Dönmezer-Prof. Dr. S.Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.Artuk-Doç. Dr. A.Gökçen-Arş. Gör. A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.) Diğer taraftan, 1982 Anayasasının 141. maddesinin 4. fıkrası, “…Davaların en az giderle ve mümkün olan suratle sonuçlandırılması yargının görevidir”, 154. maddesinin 1. fıkrası “Yargıtay Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar”, Hükümlerini içermektedir. Anılan hükümlerle birlikte, Anayasanın 5170 sayılı Yasa ile değişik 90. maddesine gö-re onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin “kişinin makul sürede yargılanma hakkı olduğuna” ilişkin normu da dikkate alındığında, temyiz davasında işin esasına girilmek suretiyle dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin incelenip değerlendirilmesinin esas olduğu görülmektedir. Lehe yasa hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılan uyuşmazlıklarda işin esasına girilmeden bu yönde bozma yapılması olanaklı olmakla birlikte, yeni yasanın aleyhe olduğunun ve yerel mahkemece verilmiş hükme dayanak oluşturan yasa hükümlerinin lehte olduğunun açıklıkla anlaşılması ya da suç niteliğinin tartışmalı olduğu durumlarda ise işin esasına girilerek inceleme yapılmalıdır. Özellikle suçun vasıflandırılmasının tartışmalı olduğu durumlarda, sanığın suç oluşturduğu iddia edilen eylemlerinin sabit olup olmadığı saptandıktan sonra, bu eylemlerin hangi suç tipine uyduğunun ve hangi yasa hükümlerinin sanık lehine olduğunun belirlenmesine yönelik olarak öncelikle ilgili Özel Dairece esasın incelenmesinin zorunlu olduğu kabul edilmelidir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanığın “cadde üzerindeki seyyar tezgâhında bandrolsüz 80 adet müzik ve 72 adet film CD’lerini sattığı” iddiasıyla Fikir ve Sanat Eserleri Yasasına aykırılık suçundan kamu davası açılması üzerine yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda 5846 sayılı Yasanın 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a bendi, 765 sayılı TCY’nın 59. ve 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca 4.166 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Özel Dairece 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişikliklerin lehe olup olmadığının tartışılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulduğu anlaşılmaktadır. Suç ve hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişiklikler sonucunda sanığın hukuki durumunun yeniden yerel mahkemece değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, buna göre işin esası incelenmeksizin hükmün yasa değişikliği nedeniyle bozulması gerektiği düşünülebilir ise de; suçun nitelendirmesinin tartışmalı olduğu inceleme konusu olaydaki eyleme uyan suç tipinin önceki düzenlemeden farklı unsurlar içerecek biçimde yeniden düzenlenmesi ve öncekinden değişik yaptırımlar öngörülmesi karşısında, suçun vasıflandırılması ve iddianamede tanımlanan eylemin hangi suçu ya da suçları oluşturabileceği Yargıtayca incelenip sonuca bağlanmadan yerel mahkemece yapılacak bir hukuki değerlendirmenin sağlıklı olmayacağı, bu uygulamanın “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını” yargının görevi olarak niteleyen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141 ve AİHS’nin 6. maddelerine aykırılık oluşturacağı, bu durumda öncelikle işin esasının Yargıtay ilgili dairesinde görüşülmesi gerektiği kabul edilmelidir. Özel Dairece esasa yönelik inceleme ve suçun vasıflandırılması konusunda değerlendirme yapılmadığından, Ceza Genel Kurulunca Özel Daire tarafından inceleme yapılmayan bir konuda suç niteliğinin ve lehe yasanın tespitine yönelik değerlendirme yapılması olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle, Özel Dairece işin esasına yönelik değerlendirme yapılmadan 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişikliklerin lehe olup olmadığının tartışılması gerektiğinden bahisle bozma kararı verilmesi yerinde değildir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri S.... Ç... ve B.... K...; “Sanık hakkında 01.12.2004 tarihli iddianame ile cadde üzerinde seyyar tezgahta bandrolsüz 80 adet müzik CD'si ve 72 adet film CD'si sattığı iddiası ile 5846 sayılı Kanunun 81/9-1/a ve 81/4, 5. maddeleri uyarınca cezalandırılması için dava açılmıştır. Yapılan yargılama sonunda 23.10.2007 tarihinde mahkemece sanığa atılı suçu sabit görerek eylemine uyan 5846 sayılı Kanunun 81/9-1/a maddesi uyarınca seçenek yaptırımlardan para cezasını tercih edip sonuç olarak 4.166 Lira para cezasına hükmetmiştir. Karar sanık Ç... Tarafından süresinde temyiz edilmiştir. Temyiz talebini inceleyen Dairemiz mahkeme kararını 5846 sayılı Kanunda 5728 sayılı Kanunla hükümden sonra yapılan değişiklikler ve CMK.nun 231.maddesinde 5560 ve yine hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 ve 6008 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler nedeniyle mahkeme tarafından yeniden bir değerlendirme yapılması zorunluluğu nedeniyle kararın 21.06.2011 tarihinde bozulmasına karar vermiştir. Yargıtay Başsavcılığı Dairenin bu kararına karşı özetle şu nedenlerle itirazda bulunmuştur: 1-Sanık, önceden kasten işlenmiş bir suçtan sabıkalıdır ve incelediğimiz suç tarihi itibariyle bu sabıkanın silinme koşulları oluşmamıştır. Bu nedenle CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinden sanık yararlanamaz. 2-Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan 81/9-1/a maddesine göre hüküm kurulmuştur. Bu maddede düzenlenen suçun yaptırımı üç aydan iki yıla kadar hapis veya beş milyardan elli milyar liraya kadar adli para cezasıdır veya zararın miktarına göre her ikisine birden hükmedilebilir. Bu suç hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik 81/4. maddesi kapsamına alınmıştır. Bu maddede öngörülen yaptırım ise bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıdır. Bu duruma göre suç tarihinde yürürlükte bulunan ve mahkemece uygulanan 81/9-1/a hükmünün sanık lehine olduğu açıktır. Yargıtay Başsavcılığı bu nedenlerle dairenin bozma kararının kaldırılmasını talep etmektedir. Yargıtay Başsavcılığınca silinme koşulları oluşmayan önceki sabıka nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda bilinen adıyla ertelenmesi kararı verilemeyeceğinden bu konuda yapılan bozmaya karşı yaptığı itiraz yerindedir. Genel Kurulun bu konuda karar verinceye kadar başka bazı Daireler gibi Dairemiz de sanığın önceki sabıkasına konu karar hakkında uyarlama yapılmış olması ihtimaline binaen bu konunun yerel mahkemece tartışılması gerektiği düşüncesiyle bozma yapılıyor idi. Ancak Genel Kurul kararından sonra bu uygulamadan dönülmüştür. Yargıtay Başsavcılığının suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanunun 81/9-1/a maddesinin hükümden sonra yürürlüğe giren 81/4. maddesi hükmünden daha lehe olduğundan bu konuda da bozma yapılamayacağına dair itiraza gelince; Bu itiraz ilk bakışta haklı gibi görünmektedir. Ancak aşağıdaki nedenlerle durum farklıdır. Şöyle ki; sanığın sabit görülen eylemi suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanunun 81/9-1/a maddesinde düzenlenen yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü gibi yerlerde bandrol yükümlülüğüne uymadan yani bandrolsüz eser satma suçu hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5846 sayılı Kanunun 8/4. maddesi kapsamına alınmıştır. Cezası da bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıdır. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 81/9-1/a maddesindeki yaptırım ise üç aydan iki yıla kadar hapis veya 5 milyardan 50 milyara kadar ağır para cezası idi. Bu durumda kuşkusuz suç tarihinde yürürlükte bulunan bu hüküm daha lehedir. Ancak hükümden sonra yürürlüğe giren 5846 sayılı Kanunun 81.maddesinin 13. fıkrası hükmüne göre Bandrol yükümlülüğüne aykırılık aynı zamanda eser sahibinin haklarına tecavüzü düzenleyen 71/1. maddesindeki suçla birlikte işlenirse fail hakkında 71. maddesine göre ceza verilecek fakat bu ceza üçte bir oranında arttırılacaktır. 71/1. madde hükmüne göre hak sahibinin yazılı izni olmadan çoğaltılan bir eseri satışa arz eden, satan kişiler bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına mahkum edileceklerdir. Bu suç şikayete bağlı bir suçtur. Bu suç konusu eserin aynı zamanda bandrolsüz eser olduğunda kuşku yoktur. Somut olayda sanığın sabit görülen izinsiz çoğaltılmış bandrolsüz eserleri satma suçu da, aynı zamanda 5846 sayılı Kanunun değişik 71/1. maddesi kapsamına giren bir suçu oluşturmaktadır. Bu halde sanıkta ele geçen bandrolsüz CD de bulunan eser sahiplerinin şikayeti halinde 81. maddenin 13. fıkrası gereğince sanık hakkında 71. maddenin 1. fıkrasının uygulanması gerekmektedir. Suç tarihine göre 71. maddedeki yaptırımlardan adli para cezası tercih edildiği takdirde sanık hakkında uygulanan 81/9-1-a göre verilen cezadan daha lehe bir ceza verilmesi söz konusudur. Şöyle ki, suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK.nun 52/1. maddesine göre adli para cezasının asgari haddi beş gündür. Eğer eser sahibi şikayet ederse mahkemece sanık hakkında 71. maddenin 1. fıkrasına göre uygulama yapılması zorunludur. Mahkeme adli para cezasını tercih ettiği takdirde (ki olayımızda adli para cezasını tercih etmiştir.) sanığa 5 gün adli para cezası verecek ve günlüğü 20 Liradan 100 TL'si adli para cezasına hükmedecektir. Mahkeme sanık hakkında karar tarihine göre doğru olarak yaptığı uygulamada 81/9/1-a maddesine göre sonuç olarak 4.166 Lira adli para cezasına hükmetmiştir. Bu ceza, 71/1. maddesine göre verilecek 100 Lira adli para cezasından çok yüksek bir cezadır. Ancak sanık hakkında bu uygulamanın yapılabilmesi için eser sahibi şikayetçi olmalıdır. Eser sahibinin şikayetçi olabilmesi için ise olaydan haberi olması gerekir. 5846 sayılı kanunun 75. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre ise bu durumlarda eser üzerinde hak sahibi olanlara haber verme zorunluluğunu getirmektedir. Yukarıda açıklanan hususlar Dairemizin bozma kararı kapsamı içerisindedir. Bu gerekçelerle Dairemiz kararı yerinde olup itirazın reddi gerekirken kabulüne dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz” görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi de; “Özel Dairece 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişikliklerin lehe olup olmadığının mahkemece tartışılması gerektiğinden bahisle bozma kararı verilmesi yerinde olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Bu itibarla, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanması koşullarının bulunmadığı ve Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün esası incelenip suçun vasıflandırılması yapılmadan 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişikliklerin lehe olup olmadığının tartışılması gerektiğinden bahisle bozma kararı verilmesinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın esastan inceleme yapılması için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 21.06.2011 gün ve 13851-8311 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın esastan inceleme yapılabilmesi için Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.03.2012 günü yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak oybirliği, ikinci uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak oyçokluğuyla karar verildi.