9. Hukuk Dairesi 2016/2239 E. , 2017/21811 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA : Taraflar arasındaki, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi, davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelene
**9. Hukuk Dairesi 2016/2239 E. , 2017/21811 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA : Taraflar arasındaki, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi, davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19/12/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, taraflar arasında 04.10.2006 ve 25.02.2009 tarihleri arasında iki sözleşme akdedildiğini, sözleşmeden kaynaklanan ücretlerin davacıya ödenmediğini, ücretlerin tahsili için davalı aleyhine ... 4. İcra Müdürlüğü’nün 2010/26089 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, itirazın iptali için ... 6. İş Mahkemesi’nin 2011/30 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, mahkemece yetkisizlik kararı verildiğini, bu kez yetkili icra dairesinde başlatılan herhangi bir takip bulunmadığı için davanın reddine karar verildiğini, kararın Yargıtay tarafından onandığını, bu kez ... l. İcra Müdürlüğü’nün 2012/1345 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı işverenin takibe ve borca itiraz ettiğini, takibin durduğunu, oysa ki taraflar arasında akdedilen sözleşmelerde, davacının ücretinin belirlendiğini, ücret artışının da ... Veteriner Hekimleri Odası’nın tarifesi üzerinden yapılacağının kararlaştırıldığını iddia ederek itirazın iptali ile takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davanın haksız ve kötüniyelli olduğunu, davacının tüm ücretlerinin ödendiğini, veteriner hekim olmasının yanısıra ... Tic. Ltd. Şti. ile ... İlet. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin de ortağı ve yetkilisi olduğunu, davalı işverenin ise 2006 yılında ... ilçesinde mezbaha açtığını, işyerinin aile işletmesi olduğunu, davalı işyerinde 5179 sayılı Kanun gereğince işyerinde veteriner hekim çalıştırılmasının zorunlu olduğunu, bu nedenle taraflar arasında hizmet sözleşmesi ile veteriner hekim sözleşmesi akdedildiğini, davacının 2006-2009 yılları arasında çalıştıktan sonra bu kez Sorumlu Yönetici ve Muayene Veteriner Hekim olarak 25.02.2009 tarihinden itibaren çalışmaya devam ettiğini, işbu sözleşmelerde belirtilen ücretlerin tam ve zamanında ödendiğini, çalıştığı süre boyunca ödenen ücretlere herhangi bir itirazda bulunmadığını, taraflar arasında yakın bir ilişki bulunduğundan davacıdan ücretlerinin ödendiğine ilişkin herhangi bir belge alınmadığını, davacının davalı işyerinde çalışırken aynı zamanda kendisine ait işyerinde de çalıştığını, bu hususun SGK kayıtları ile sabit olduğunu, davalı işverenin 2010 yılında davacının aldığı elektrik süpürgesinin borcu olan 6.400,00 TL’yi ödediğini, davacının davalıya ait işyerine ortak olmak istediğini, davalı işverenin bu talebi kabul etmediğini, bu nedenle 21.10.2010 tarihinde işyerini terk ettiğini, iş akdinin de davacının bir daha işe gelmemesi nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak taraflar arasında ilk olarak ... 22. Noterliği’nin 04.10.2004 Tarih ve 44532 Yevmiye No’lu Kırmızı Et ve Et Ürünleri Üretim Tesislerinde Sorumlu Yönetici Olarak Çalışacak Veteriner Hekim İşveren Sözleşmesi’nin akdedildiği, 6.maddesinin “e” bendinde davacının ücretinin net 1.500,00 TL olarak kararlaştırıldığı, ücrete ... Veteriner Hekimler Odası’nın tarifesi oranında artış yapılacağının belirlendiği, sözleşmenin 7.maddesinde, sözleşme süresinin sona ermesinden 1 ay önce tarafların feshetmemesi halinde sözleşmenin 1 yıl daha uzatılmış sayılacağının kararlaştırıldığı; bu kez taraflar arasında ... 22. Noterliği’nin 25.02.2009 tarihli ve ... Yevmiye No’lu 3. Sınıf Mezbahalarda Çalışacak Sorumlu Yönetici ve Muayene Veteriner Hekimi Olarak Çalışacak Veteriner Hekim-İşveren Sözleşmesi’nin akdedildiği, bu sözleşmede de bir önceki sözleşmedeki şartların aynı şekilde düzenlendiği; herne kadar davacı vekili, ikinci sözleşmenin ayrı bir sözleşme olduğundan davacının ikinci sözleşme için de ayrı bir ücrete hak kazandığı iddia etmiş ise de, her iki sözleşmenin de 5179 sayılı Gıdaların Üretimi Tüketimi ve Denetlenmesine Dair KHK’nin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile bu kanuna dayandırılarak 05.01.2005 tarih ve 25691 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kırmızı Et ve Et Ürünleri Tesislerinin Çalışma ve Denetlenme Usul ve Esaslarına Dair Yönetmeliğe dayandığı, dolaysıyla sözleşmeye dayanak yasal düzenlemelerin aynı olduğu, her ne kadar sözleşme başlığının farklı olduğu görülmekte ise de her iki sözleşmenin 4.maddesinde davacının yapacağı işin aynı olduğunun anlaşıldığı, yine her iki sözleşmede de davacıya Sorumlu Yönetici olarak ücret ödeneceğinin kararlaştırıldığı, dolaysıyla davacının iddia ettiği gibi 2 ayrı görevin söz konusu olmadığı, bu nedenlerle davacı vekilinin davacının her iki sözleşme için ayrı ayrı ücret hak kazandığına ilişkin iddiasının yerinde olmadığı davacının tek bir ücret talebinde bulunabileceği; taraflar arasında ilk olarak 04.10.2006 tarihinde akdedilen sözleşmede davacının ücretinin net 1.500,00 TL olarak kararlaştırıldığı bu kez 25.02.2009 tarihinde akdedilen sözleşmede de ücret miktarının aynı miktarda belirtildiği; işbu ücret miktarının ... Veteriner Hekimler odasının dosyaya göndermiş olduğu ücret miktarlarından fazla olduğu zira Oda tarafından dosyaya gönderilen ücret listesinde 2006 yılı itibarı ile ücretin 1.250,00 TL, 2007 yılında 1.275,00 TL, 2008 yılında 1.513,00 TL olduğunun bildirildiği, dolaysıyla davacıya 2006,2007,2008 ve 2009 yılları için ödenmesi gereken ücret miktarlarının, Oda tarafından belirlenen ücretlerden yüksek olduğu, ayrıca taraflar arasında ilk sözleşme imzalandıktan sonra bu kez 25.02.2009 tarihinde yeni bir sözleşme akdedildiği, ilk sözleşme akdedildikten yaklaşık 2 yıl 5 ay sonra yeni bir sözleşme imzalandığı, bu durumda davacı tarafından Şubat 2009 ayından önceki ücretlerin zamlı olarak ödenmesi gerektiğine dair iddiasının yerinde olmadığı, zira tarafların geçmiş döneme ait ücret miktarları yönünden herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmedikleri, dolaysıyla davacının Ocak 2010 ayına kadar ücretinin net 1.500,00 TL olduğu; davacı tarafça başlatılan icra takibinde 2010 yılı için aylık 4.400,00 TL üzerinden talepte bulunulmuş ise de, gerek davacı vekili tarafından ücret miktarı yönünden ... Veteriner Hekimleri Odası’nın ücret tarifesinin delil olarak ileri sürülmesi gerekse taraflar arasında akdedilen sözleşmede ücret artış oranın Oda tarafından belirlenen ücret tarifesi üzerinden yapılacağının kararlaştırılmış olması karşısında, 2010 yılı için davacının alabileceği ücretin Oda tarafından tespit edilen ücret miktarı olabileceği, ... Veteriner Hekimler Odası tarafından dosyaya gönderilen yazıda, davacının vasfında olan bir işçinin 2010 yılı itibariyle alabileceği ücret miktarının 2.200,00 TL olabileceğinin bildirildiği görülmekle, davacımn 2010 yılı için alabileceği ücret miktarı aylık net 2.200,00 TL. olduğu, taraflar arasında ilk olarak 04.10.2006 tarihinde iş sözleşmesinin akdedildikten sonra 05.02.2009 tarihli yeni bir sözleşmenin imzalandığı, ikinci sözleşmede ücretlerin ödenmediğine ilişkin davacı tarafça herhangi bir ihtirazı kayıt konulmadığı, davacının 2 yıl 5 ay boyunca ücret almadan çalıştıktan sonra yeni bir sözleşme imzalamasının olağan olmadığı, bu nedenle davacının 25.02.2009 tarihine kadar olan ücretlerin ödendiğine dair kanaat edinildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve davanın niteliği itibariyle ispatın yazılı delil ile yapılmasının yasal zorunluluk olması karşısında Mahkemenin dinlenen tanıklarla yetinip başkaca bir tanık dinlememesinin 6100 sayılı HMK.nun 241.maddesine aykırılık teşkil etmediğinin anlaşılmasına göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Somut uyuşmazlıkta; taraflar arasındaki iş ilişkisi esnasında iki sözleşme imzalandığı sabit olup, asıl uyuşmazlık bu iki sözleşmenin aynı anda geçerli olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacı işçinin hak ettiği ücret miktarının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Dava dosyası incelendiğinde davacının sorumlu yönetici olarak ilk 04.10.2006 tarihli sözleşmeyi yaptıktan sonra 25.02.2009 tarihine kadar bu sözleşmeye dayalı olarak net 1.500,00 TL. ücret ile çalışmaya devam ettiği, bu tarihte yani 25.02.2009 tarihinde imzalanan sözleşmenin ise yeni bir görevin yanında ikinci bir ücret gerektirecek bir sözleşme olmayıp birinci sözleşmenin tadili şeklinde olduğu ve ikinci sözleşmeyle davacının sorumlu yöneticiliği yanı sıra muayene veteriner hekimi görevini de üstlendiği, ancak ikinci sözleşmede bu iki ayrı görev karşılığında iki ayrı ücret alınacağının kararlaştırılmadığı anlaşılmıştır. Buna göre; Davacının ücretlerinin ödenmesinin ispat yükünün davalı işveren üzerinde olduğunun, uzun süre ücret ödenmemesi iddiası halinde dahi ispat yükünün işçiye geçmeyeceğinin kabulü ile; Davacının birinci dönem (ilk sözleşme dönemi) ödenmeyen ücretlerin ilk yıl sözleşmedeki net 1.500,00 TL. üzerinden, sonraki yıllar için ise sözleşmenin 6/e bendi uyarınca artışlara tabi tutularak hesaplanarak belirlenmesi, İkinci dönemde (ikinci sözleşmesi sonrası dönem) ödenmeyen ücretlerinin ise birinci sözleşmenin tadili nedeniyle aksine bir hüküm konulmadığından bu sözleşmenin geçerli olduğu ilk yıl içinde net 1.500,00 TL. ücret, diğer yıllar için ise ikinci sözleşmenin 7/e. bendindeki artışlar uygulanarak hesaplanıp belirlenmesi gerekirken, sözleşmedeki ücret dışına çıkılarak yerinde olmayan gerekçeyle net 2.200,00 TL. üzerinden hesap yapılması ve ispat yükü ters çevrilerek birinci dönem ücretlerinin ödendiğinin kabul edilmesi bozmayı gerektirmiştir. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.480.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 19/12/2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi. K A R Ş I O Y Davacı işçinin ücretinin ödenip ödenmediği taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Davacı 04.10.2006 tarihinde başlayan ve 09.11.2010 tarihinde biten çalışma süresi içerisinde hiç ücret almadan çalıştığını iddia ederek tüm dönem için ücret alacağı talebinde bulunmuştur. Davalı çalışmayı doğrulamakla birlikte davacı ile aralarında işçi/işveren ilişkisinin ötesinde arkadaşlık/dostluk ilişkisi bulunduğundan tüm ücretlerin tam ve zamanında elden ödenmesine rağmen karşılığında belge almadığını ancak davacıya tüm ücretlerini ödediğini borcu olmadığını savunmuştur. Dinlenen davacı tanıklarının işyeri çalışanı olmayıp ücret ödemesine ilişkin doğrudan bilgi sahibi olmadıkları anlaşılmıştır. İşyeri çalışanı olan davalı tanıkları ise "işyerinde herkesin ücreti tam olarak ve zamanında ödenirdi" şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Mahkeme işe başlarken sözleşme imzalamış olan davacının iş akdi devam ederken yeni bir sözleşme imzalamış olmasından yola çıkarak hiç ücret almamış bir işçinin yeni bir sözleşme imzalamasını hayatın olağan akışına aykırı bulup birinci sözleşme döneminin ücretinin ödendiğini kabul etmiş ve ikinci sözleşme dönemi ile sınırlı olarak davayı kabul etmiştir. Karar davacı tarafından ilk sözleşme dönemine ait ücretin ödendiğinin kabul edilmesinin hatalı olduğu, davalı tarafından ise hiç borcu bulunmadığı halde ikinci dönemin ödenmediğinin kabulünün yerinde olmadığı gerekçeleriyle temyiz edilmiştir. Sayın çoğunluk davacının birinci dönemin ödendiği ispat edilememiştir şeklindeki temyiz nedenini yerinde görmüş ve bu doğrultuda bozma yapmıştır. Sayın çoğunluğun, ücretin ödendiği işveren tarafından yazılı delille ispat edilmelidir şeklindeki görüşü genel kural olarak doğru olmakla birlikte somut olay bakımından yerinde değildir. Şöyle ki; davacı işçi dört yıldan fazla süren çalışma süresi boyunca hiç ücret almadan çalıştığını iddia ederek ücret alacağı talebinde bulunmuş olup, hiç kimsenin bu kadar uzun süre hiç ücret almadan çalışmaya devam etmiş olması düşünülemez. Bu iddia akla, mantığa, hayatın olağan akışına ve bu husustaki fiili karineye açıkça aykırıdır ve karinenin aksini iddia eden ispatla mükellef olmalıdır. Nitekim bu husus Sayın Prof. Dr. ...'nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı eserinin beşinci baskısının ikinci cildinin 1380.nci sahifesinde aynen " Karine, belli bir olaydan, belli olmayan diğer bir olay için çıkarılan sonuçtur. Karineler ikiye ayrılır. Fiili karineler ve kanunî karineler. Fiili karine, belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için hâkim tarafından çıkarılan sonuçlardır. Fiili karine lehine olan taraf, o hususu (vakıayı) ispat etmiş sayılır. Fakat, karşı taraf fiili karinenin aksini ispat edebilir" şeklinde izah olunmuştur. Öğretinin tamamının bu hususta benzer düşündüğü de bilinmektedir. Keza, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.03.2015 tarih ve 2013/19-2238 Esas ve 2015/1062 Karar sayılı kararında da aynı görüşlerin benimsendiği görülmektedir. Sonuç olarak, bir işçinin uzun süreli olsa da ücretini eksik almasına rağmen çalışmaya devam etmesi hâli ile kısa süreli olarak (Kanaatimizce bu süre bir yılı aşmamalı) hiç ücret almadan çalışmaya devam etmesi durumu kabul edilebilir olmakla birlikte somut olayda olduğu gibi dört yılı aşan çalışmada hiç ücret alınmadan çalışılmış olunamaz. Bu iddia açıkça hayatın olağan akışına aykırıdır ve işverenin ödeme savunmasını ispat ettiği karineye istinaden kabul edilmelidir. Açıklanan nedenle, aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 19.12.2017