CASE OF SARıHAN v. TURKEY - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice
.s800EAC49 { font-size:12pt } .sFE10DC93 { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-align:center } .sBB9EE52A { font-family:Arial } .s598389FF { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-align:center; font-size:18pt } .s29100277 { font-family:Arial; font-weight:bold } .sA36B60A1 { font-family:Arial; font-style:italic } .s598389F8 { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-align:center; font-size:11pt } .s4ACA9207 { page-break-before:always; clear:both; mso-break-type:section-break } .sF5265FA3 { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:14.2pt; line-height:150% } .s3FA57B17 { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-align:left; line-height:150% } .sB9D5CABB { width:28.35pt; display:inline-block } .s453A74FB { margin-top:36pt; margin-bottom:12pt; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid; line-height:150%; font-size:14pt } .s336096CC { margin-top:18pt; margin-left:17.85pt; margin-bottom:12pt; text-indent:-17.85pt; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid; line-height:150% } .s957C8C12 { margin-top:18pt; margin-left:29.2pt; margin-bottom:12pt; text-indent:-17.6pt; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid; line-height:150% } .sA8776625 { margin-top:18pt; margin-left:29.2pt; margin-bottom:12pt; text-indent:-17.6pt; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid } .s79DE5897 { margin-top:18pt; margin-left:17.85pt; margin-bottom:12pt; text-indent:-17.85pt; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid } .s9793A85B { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:14.2pt } .sF7A86111 { margin-top:6pt; margin-left:21.25pt; margin-bottom:6pt; text-indent:7.1pt; font-size:10pt } .sB853CD33 { font-family:Arial; font-size:7pt } .s6599CFFE { font-family:Arial; color:#252525 } .sBCF0EF1F { font-family:Arial; color:#262626 } .sD3B63DAD { margin-top:36pt; margin-bottom:12pt; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid; font-size:14pt } .s83BE5C30 { font-family:Arial; font-size:8pt; vertical-align:super } .s71F1CEF1 { margin-top:6pt; margin-left:21.25pt; margin-bottom:6pt; text-indent:7.1pt; line-height:150%; font-size:10pt } .s8581F19E { margin-top:12pt; margin-left:36.6pt; margin-bottom:6pt; text-indent:-15.05pt; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid; line-height:150% } .sC7EAD8B { font-family:Arial; font-weight:bold; text-decoration:underline } .s19EB1B47 { margin-top:0pt; margin-left:17pt; margin-bottom:0pt; text-indent:-17pt; line-height:150% } .s1E95FD3E { margin-top:12pt; margin-bottom:0pt; text-indent:14.2pt; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid; line-height:150% } .sF7A4323 { margin-top:36pt; margin-bottom:0pt; text-align:left } .s5362FFEB { width:4.87pt; display:inline-block } .s6D6DF111 { width:197.42pt; display:inline-block } .sD1961E9B { width:151.63pt; display:inline-block } .s379BC09C { margin-top:36pt; margin-bottom:0pt; text-align:right } .sCB9E0544 { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-align:left } .s5E1364CA { margin-top:0pt; margin-bottom:12pt; text-align:center; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid; font-size:14pt } .s7ED160F0 { text-decoration:none } .s33165EBA { font-family:Arial; font-size:8pt; vertical-align:super; color:#0069d6 } .sCA5DE95E { margin-top:18pt; margin-left:31.75pt; margin-bottom:12pt; text-indent:-17.85pt; page-break-inside:avoid; page-break-after:avoid; line-height:150% } .sF6A12959 { width:33%; height:1px; text-align:left } .s5FFF0A7E { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; font-size:8pt } .sCC018295 { font-family:Arial; font-size:5.33pt; vertical-align:super; color:#0069d6 } .s2EB42ED2 { margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; font-size:10pt } .sB853CD26 { font-family:Arial; font-size:8pt } .s653E6C45 { font-family:Arial; font-size:6.67pt; vertical-align:super; color:#0069d6 }     AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ     İKİNCİ BÖLÜM             SARIHAN / TÜRKİYE   (Başvuru no.55907/08)             KARAR       STRAZBURG   6 Aralık 2016             İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir Sarıhan / Türkiye davasında,   Başkan,      Julia Laffranque,   Hakimler,   Işıl Karakaş,   Nebojša Vučinić,   Valeriu Griţco,   Ksenija Turković,   Jon Fridrik Kjølbro,   Stéphanie Mourou-Vikström, ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Hasan Bakırcı’nın katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 18 Kasım 2016 tarihinde gerçekleştirdiği müzakereler neticesinde, anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir. USUL 1.     Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde, Türk vatandaşı, Erkan Sarıhan’ın (“başvuran”) 11 Kasım 2008 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu (55907/08 No.lu) başvuru bulunmaktadır. 2.     Başvuran Denizli Barosu’na kayıtlı Avukat A. Oruç tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti («   Hükümet   ») kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir. 3.     Başvuran, kendisini ağır şekilde yaralayan antipersonel mayın patlaması nedeniyle Sözleşme’nin 1, 6 ve 13. maddelerinin ihlal edildiğinden şikayet etmektedir. 4.     Başvuru 4 Kasım 2010 tarihinde Hükümete tebliğ edilmiştir. OLAY I.     SOMUT OLAYIN KOŞULLARI 5.     Başvuran 1991 doğumludur ve İstanbul’da ikamet etmektedir. 6.     Koyun otlattığı (Ağrı’nın) Doğubeyazıt İlçesi, Çetenli Hudut Alay Komutanlığı bölgesindeki mayınlanmış 39 no.lu alanda 24 Temmuz 2003 tarihinde saat: 9.30 civarında, bir antipersonel mayın patladığı sırada başvuran 12 yaşındadır. Başvuran yüzünden, ellerinden ve göğsünden ağır yaralanmıştır. 7.     Çocuğun dedesi onu taksiyle önce Doğubeyazıt Devlet Hastanesi’ne ardından da 4 Ağustos 2003 tarihine kadar tedavi gördüğü Iğdır Devlet Hastanesi’ne götürmüştür. 8.     24 Temmuz 2003 tarihli ve 1068 sayılı sağlık raporunda, başvuranın aldığı yaraların hayatını tehlikeye düşürdüğü belirtilmiştir. Raporda, sol elinin iki parmağının kesildiğini ve yüzünde açık yaralar bulunduğu ifade edilmiştir. A.     Somut olayda yürütülen idari soruşturma 9.     Olay günü askeri yetkililer patlamanın olduğu yerin ayrıntılı krokisini çizmişlerdir. Bu krokiye göre ikaz levhaları, köyün kenarına düzenli aralıklarla yerleştirilmiştir. Köyün bulunduğu yayla ve mayınlı arazi arasındaki mesafe 150 metredir ve adı geçen arazi ve askeri karakol arasındaki mesafe ise 200 metredir. 10.     Ordudan iki astsubay çavuş ve bir subay tarafından aynı gün düzenlenen tutanağa göre başvuran, mayınlı bölgeye girmiş, bulduğu antipersonel mayınla oynamış ve mayının patlaması sonucu yaralanmıştır. Tutanakta, kazanın meydana geldiği arazinin, dört bir tarafında ikaz levhaları olan ve dikenli telle çevrili ikinci derece askeri bir bölge olduğu da ayrıca belirtilmiştir. Tutanakta ayrıca iki askerin alanın gözetlenmesi için karakol nöbetinde olduğunu, karakolun yerleşkesi nedeniyle sahada tam görüş alanına sahip olmadıklarını ve çocuğun araziye girdiğini görmediklerini ifade ettikleri belirtilmiştir. 11.     Aralarında Çetenli Köyü muhtarı, ordudan iki astsubay çavuş ve iki subayın bulunduğu beş kişi tarafından aynı gün düzenlenen bir diğer tutanağa göre, bu bölgede ikamet eden kişilere uygulanabilir güvenlik talimatları veren bir belge, mayınlı araziye bağlı risklerden köy sakinlerini haberdar etmek amacıyla imza karşılığı köy muhtarına önceden tebliğ edilmiştir. 12.     Bununla birlikte üç subaydan oluşan bir soruşturma komisyonu 24 Temmuz 2003 tarihinde biri subay beşi asker altı kişinin ifadesine başvurmuştur. İlgililer, başvuranın o bölgeye görüş alanlarının dışında bir yerden giriş yaptığı gerekçesiyle, bu kişinin mayınlı bölgeye girmemesi yönünde ikaz etme imkânlarının bulunmadığını beyan etmişlerdir. 13.     Aynı gün Çetenli Köyü muhtarı tarafından da düzenlenen bir tutanakta, söz konusu köyün eski muhtarı ve ihtiyar heyeti mensuplarından biri, mayınlı arazinin taşıdığı tehlikelerden köyde yaşayan vatandaşların haberdar edilmesi amacıyla birinci ve ikinci derece askeri bölgelere ilişkin riskler konusunda uyaran bir belgenin, yetkililer tarafından ilgililere tebliğ edildiğini bildirmiştir. 14.     Çetenli Köyü muhtarının yetkililer tarafından 12 Ekim 2003 tarihinde ifadesi alınmıştır. Muhtar, hudut bölgesindeki patlayıcı maddelerin varlığından ve yaklaşılmasının tehlikeli olduğundan tüm köylülerin haberdar edildiğini beyan etmiştir. Muhtar bu bakımdan konuyla ilgili bilginin askeri yetkililer tarafından her yıl tebliğ edildiğini ifade etmiştir. Muhtar köyün camiinden farklı saatlerde pek çok kez kendisinin anons yaptırdığını ve yaylaya giren her vatandaşa söz konusu araziye bağlı risklerle ilgili şahsen bilgi verdiğini sözlerine eklemiştir. 15.     Soruşturma komisyonu bilinmeyen bir tarihte son raporunu sunmuştur. Bu rapora göre başvuranın ailesi, girilmesi yasak olan askeri bir bölgeye yaşı küçük olmasına rağmen yaklaşmasına izin vermeleri nedeniyle oğullarının mağdur olduğu kazanın sorumlusudurlar. Komisyon aynı raporda, nöbet noktasının, arazinin tümüyle izlenmesini askerlere mümkün   kılacak şekilde değiştirilmesinin ve okuma yazma bilmeyen vatandaşlar için özel uyarı levhalarının kurulmasının gerekli olduğunu tespit etmiştir. B.     Somut olayda yürütülen ceza soruşturması 16.     Doğubeyazıt Cumhuriyet savcısı («   sivil savcı   ») patlamanın ardından bir ceza soruşturması açmıştır. 17.     26 Mayıs 2005 tarihinde davanın, Ağrı Askeri Savcısının («   askeri savcı») yetkisinde olduğu değerlendirmesini yapan sivil savcı, yetkisizlik kararıyla dosyayı askeri savcılığa iletmiştir. 18.     Askeri savcı 24 Temmuz 2006 tarihinde olayın sorumluluğunun başvuranın ailesine ait olduğunu değerlendirerek, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. 19.     Başvuran ve ailesi bu karara herhangi bir itirazda bulunmamışlardır. C.     İdari mahkemeler önünde görülen tazminat davası 20.     Başvuranın ailesi 2 Aralık 2003 tarihinde Milli Savunma Bakanlığı’na maddi ve manevi tazminat başvurusunda bulunmuşlardır. Ailenin talebi 15 Aralık 2003 tarihinde İçişleri Bakanlığına iletilmiş sonra tekrar 24 Aralık 2003 tarihinde Milli Savunma Bakanlığına yönlendirilmiştir. 21.     Başvuranın ailesi 26 Ocak 2004 tarihinde, oğullarının yaralanmasıyla neden olunan zararın tazmini ve adli yardım talepleriyle Erzurum İdare Mahkemesi’ne («   idari mahkeme   ») başvuruda bulunmuşlardır. Başvuranın ailesi kendileri, oğulları Erkan Sarıhan ve diğer beş çocukları adına maddi ve manevi zararlar için yasal faizi de dahil olmak üzere toplam 140 milyar eski Türk lirası (olaylar döneminde yaklaşık 84.400 avro (EUR)) tazminat talep etmişlerdir. Aile, taleplerinde askeri yetkililerin söz konusu olayın önlenmesi için gerekli tedbirleri almadıklarını ve yetkililerin ağır bir kusur işlediklerini ileri sürmüşlerdir. 22.     Adli Tıp Kurumu 30 Mart 2005 tarihinde başvuranın aldığı yaraları tanımlayan bir rapor düzenlemiştir. Rapor bilhassa başvuranın sol elinin iki parmağının kesilmesinin kalıcı uzuv kaybına eşdeğer yapısal ve işlevsel bir bozukluk olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. 23.     İdari mahkeme başvuranın ailesi tarafından sunulan adli yardım talebini 25 Kasım 2005 tarihinde kabul etmiştir. 24.   İdari mahkeme 11 Mayıs 2006 tarihinde davanın esası hakkında karar vermiştir. Mahkeme kararın gerekçelerinde, ilgililerin oturduğu köyün muhtarına tebliğ edilen birinci ve ikinci askeri bölgede arazi sahibi olan vatandaşlara yönelik talimata karşılık başvuranın ailesinin henüz 12 yaşında olan oğullarının askeri bir bölgenin yakınında tek başına koyunlarını otlatmasına izin verdiklerini vurgulamıştır. Mahkeme son olarak bu kişilerin ailevi sorumluluklarını ve kontrol görevlerini ihmal ettiklerini ve ailenin, oğullarının maruz kaldığı yaralanmaların sorumlusu olduğu değerlendirmesini yapmıştır. Bu kusuru dikkate alan mahkeme, idarenin kusurlu ya da kusursuz sorumluluk koşullarının somut olayda bir araya gelmediği kanaatiyle ilgililerin talebini reddetmiştir. 25.     Başvuranın ailesi belirtilmeyen bir tarihte bu kararı temyiz etmiştir. 26.     Danıştay 18 Haziran 2008 tarihli bir karar ile ailenin yaptığı temyiz başvurusunu reddetmiştir. II.     İLGİLİ İÇ HUKUK UYGULAMASI 27.     Anayasa’nın 125. maddesinin 1 ve 7. fıkraları şu şekildedir   : «   İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (...) İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür . »   28.     Resmi Gazete’de yayımlanmayan ve askeri yetkililer tarafından belirlenen birinci ve ikinci askeri bölgede arazi sahibi olan vatandaşlara yönelik talimatın 2 ve 3. maddelerine göre bir çocuk ancak aile fertlerinden birinin eşiliğinde sürüsünü otlatabilir. Bu talimatın 4. maddesine göre sürüler, komutanlığın kuleleri, aydınlatma tertibatı ve dikenli tel örgülerine 200 metreden fazla yaklaşamaz. III.     İLGİLİ ULUSLARARASI HUKUK 29.     18 Eylül 1997 yılında imzalanan anti-personel mayınlarının kullanılması, stoklanması, üretilmesi ve transferinin yasaklanması ve imhasına dair   Ottawa Sözleşmesi’ne («   Ottawa Sözleşmesi») göre Taraf Devletlerden her biri, yetkisi altında onaylanmasının ardından söz konusu sözleşmenin yürürlüğe girişini izleyen on yıl içinde bir taraftan anti-personel mayınların kullanılmamasını, diğer taraftan bütün anti-personel mayınları imha etmeyi ya da bunların imha edilmesini sağlamayı taahhüt eder. Öte yandan mayınlı bölgelerin işaretlenmesi, gözetim altında tutulması ve mayınların tamamı imha edilinceye kadar sivillerin bu bölgeye girmesinin engellenmesi amacıyla çitler ya da başka araçlarla korunması gerekmektedir. 30.     Türkiye 28 Mart 2003 tarihinden itibaren Ottawa Sözleşmesi’ne taraftır. Sözleşme Türkiye’de 1 Mart 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 31.     Aralık 2013’ te yapılan Ottawa Sözleşme’si’ne Taraf Devletler toplantısında Türkiye tarafından sunulan talep doğrultusunda Türkiye’deki mayınlı bölgelerde bulunan anti-personel mayınların imhasının tamamlanması amacıyla sürenin uzatılması kararlaştırılmıştır. Bu süre 1 Mart 2022 tarihine ertelenmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME I.     SÖZLEŞME’NİN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA 32.     Sözleşme’nin 1, 6 ve 13. maddelerini ileri süren başvuran, ihtilaf konusu olayın önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınmadığı gerekçesiyle Devlet’in, yaşam hakkının korunmasında yükümlülüğünü yerine getirmediğini savunmakta ve idari yargıyı, ailesi tarafından sunulan tazminat talebini reddetmekle suçlamaktadır. ( Glor /   İsviçre , no.   13444/04, § 48, AİHM 2009) davasında geçen olayların hukuki nitelendirilmesinde takdir yetkisine sahip olan Mahkeme, başvuranın şikâyetinin, aşağıda somut olayla ilgili bölümleri ifade edilen Sözleşme’nin 2. maddesi bağlamında incelenmesinin uygun olduğu kanısına varmaktadır: «   1.     Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. (...)   » 33.     Hükümet başvuranın bu iddiasına itiraz etmektedir. 34.     Hükümet Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanılabilirliğine itiraz etmemesine rağmen, Mahkeme’nin patlama mağdurlarının yaralanmalarına dayanan benzer davalarda 2. madde açısından ileri sürülen şikâyeti önceden incelemiş olduğunu dikkate almak yerinde olacaktır ( Akdemir ve Evin / Türkiye , no. 58255/08 ve 29725/09, §   46, 17   Mart 2015 ve Ünsal / Türkiye (kabul edilebilirlik kararı), no.39863/11, § 21, 17 Mayıs 2016). A.     Kabul edilebilirlik hakkında 35.     Hükümet, başvuran tarafı, iç hukuk yollarını tüketmemekle ve bilhassa askeri savcı tarafından verilen 24 Temmuz 2006 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz etmemekle suçlamaktadır. 36.     Başvuran Hükümet tarafından öne sürülen itirazı kabul etmemektedir. 37.     Mahkeme, iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının, Sözleşmeci Tarafların kurduğu insan haklarını koruma mekanizması kapsamında uygulanması gerektiğini vurgular. Mahkeme, buna göre, 35. maddenin 1. fıkrasının aşırı şekilci olmadan, belirli bir esneklikle uygulanması gerektiğini kabul etmiştir. Ayrıca, iç hukuk yollarını tüketme kuralı ne kesin ne otomatik olarak uygulanabilir bir kuraldır; bu kurala riayetin denetlenmesinde münferit davanın koşullarının dikkate alınması esastır. Bu durum Mahkeme’nin yalnızca ilgili Sözleşmeci Tarafların hukuk sistemlerinde teorik olarak öngörülen başvuru yollarının varlığını değil, aynı zamanda bu başvuru yollarının bulundurduğu içerik ile birlikte başvuranın kişisel durumunu da gerçekçi bir biçimde dikkate almak zorunda olması anlamına gelmektedir. O halde, davanın koşullarının tamamı göz önünde bulundurulduğunda, başvuranın kendisinden iç hukuk yollarını tüketmesi bağlamında beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin incelenmesi gerekmektedir ( İlhan / Türkiye [BD], no.   22277/93, § 59, AİHM 2000 ‑ VII, ve Tarhan / Türkiye , no. 9078/06, §   37, 17   Temmuz 2012). Bir başvuranın etkili ve yeterli olması beklenen iç hukuk yollarından olağan bir biçimde faydalanmış olması gerektiği ve bir hukuk yolu arandığında da, esasen aynı amacı haiz olan başka bir hukuk yolunu kullanmanın gerekli olmadığının ayrıca hatırlatılması yerinde olur ( Kozacıoğlu /   Türkiye [BD], no. 2334/03, § 40, 19 Şubat 2009). 38.     Mahkeme somut olayda başvuranın ailesinin, başvuru yollarının tüketilmesi kuralı gereğince uygulanacak bir iç hukuk başvuru yolu oluşturduğuna hiç kimsenin itiraz etmediği hukuk yollarından, idari mahkemeye ardından da Danıştay’a başvurarak, oğullarının yaralanması sonucu neden olunan zararın tazminini elde etmeyi denediklerini gözlemlemektedir. Sorun, ilgililerin askeri savcı tarafından verilen takipsizlik kararına karşı ayrıca itiraz etmelerinin gerekip gerekmediğinin anlaşılması noktasından itibaren ortaya çıkmaktadır. 39.     Bu bağlamda patlamamış askeri mühimmatın imhasına dair yönetmeliğin uygulanmasında Devlet görevlilerinin bir kısmının ihmali söz konusu olduğu hallerde, tazminat başvuru yolunun yeterli, uygun ve «   etkin adli sistem» kıstasına uygun olarak değerlendirilebileceği ve bu başvuru yolunun uygulanmasının, Mahkeme önünde bir başvuru yapılması için gerekli olduğunu hatırlatmak yerinde olur ( Hayri Aslan ve diğerleri / Türkiye (kabul edilebilirlik kararı), no.   18751/05, 30 Kasım 2010). Mahkeme bu konuda idari tazminat yolunun, benzer koşullarda hayatını kaybeden mağdurların yakınları adına etkin bir başvuru yolu olduğu sonucuna vardığını da ayrıca hatırlatmaktadır ( Ercan Bozkurt / Türkiye , no. 20620/10, §   57, 23   Haziran 2015 ve Yılmaz /Türkiye (kabul edilebilirlik kararı), no.   7755/10, § 51, 24 Mayıs 2016). 40.     Mahkeme sonuç olarak davanın koşullarını göz önünde bulundurduğunda başvuranın, tazminat başvurusunu idari mahkemelere ailesi aracılığıyla yapmış olmasına rağmen, başvuranı, Hükümet tarafından ifade edildiği gibi başvuruyu yapmamakla suçlamanın aşırı olacağı kanaatindedir. 41.     Önceki belirtilenler dikkate alındığında Mahkeme, başvuranın iç hukuk yollarını tüketmek amacıyla kendisinden makul olarak beklenebilecek herşeyi yaptığı sonucuna varmaktadır. 42.     Son olarak Mahkeme Hükümetin itirazını reddetmektedir. 43.     Başvurunun Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle bağdaşmadığını tespit eden Mahkeme, başvurunun kabul edilebilir olduğunu beyan etmektedir. B.     Esas hakkında 1.     Tarafların iddiaları 44.     Başvuran Çetenli Piyade Hudut Bölük Komutanlığına bağlı Piyade Hudut Takım Karakolu yakınına, kendisine göre gerekli olmayan mayınların yerleştirilmesini eleştirmektedir. Başvuran, Hükümetin vatandaşların mayınlı bölgeye girmesini engellemek amacıyla gerekli tedbirleri almadığını ve yaşam hakkının korunmasında yükümlülüğünü yerine getirmediğini değerlendirmektedir. Başvuran bu bağlamda aynı arazide 27 Haziran 2006 tarihinde benzer bir olayın meydana geldiğini ve 13 yaşındaki bir çocuğun da ağır yaralandığını belirtmektedir. 45.     Hükümet başvuranın bu iddialarına itiraz etmektedir. Hükümet, herşeyden önce söz konusu arazinin, Çetenli Piyade Hudut Bölük Komutanlığına bağlı Piyade Hudut Takım Karakolunun arka tarafının güvenliğinin sağlanması amacıyla mayınlandığını ifade etmektedir. Hükümet akabinde mayınlı arazinin dört bir yanının işaretlendiğinin ve standart tel örgülerle çevrildiğinin ve «   dikkat mayınlı arazi   » yazılı uyarı levhalarının düzenli aralıklarla yerleştirildiğinin altını çizmektedir. Hükümet, kazanın olduğu gün iki askerin herhangi bir kişinin söz konusu bölgeye girmesini engellemek için gözetleme yaptıklarını ancak başvuranın askerlerin görüş alanının dışında kalan bir yerden girdiğini ve dolayısıyla korumaların onu göremediklerini ve onun bölgeye girmesini engelleyemediklerini ifade etmektedir. Hükümet, 12 yaşındaki bir çocuk olan başvuranın, köyün muhtarına tebliğ edilen birinci ve ikinci askeri bölgede arazi sahibi olan vatandaşlara yönelik talimata aykırı olarak ailesinden biri yanında olmadan koyunlarını otlattığını ileri sürmektedir. Hükümet öte yandan söz konusu köyde yaşayan vatandaşların mayınlı arazinin taşıdığı riskler hakkında uyarıldıklarını belirtmektedir. 46.     Hükümet, yetkililerin bu tür bir kazadan kaçınmak için gerekli her türlü tedbiri aldıklarını ve başvuranın ailesinin yukarıda anılan talimata aykırı davranarak ihtiyat göstermediklerini ve sonuç itibariyle oğullarının yaralanmasının sorumlusu olduklarını savunmaktadır. 2.     Mahkeme’nin değerlendirmesi 47.     Mahkeme yaşamın korunmasına ilişkin yerleşik içtihatında yer alan esasları hatırlatmaktadır. Herşeyden önce Avrupa Konseyi’ni oluşturan demokratik toplumların temel değerlerden birini koruma altına aldığı Sözleşme’nin temel maddeleri arasına yerleşen Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi ( McCann ve diğerleri /   Birleşik Krallık , 27 Eylül 1995, §§ 146-147, A serisi no. 324), Devlete sorumluluk olarak sadece «   kasten» öldürmekten imtina etmeyi değil, aynı zamanda kendi yargı çevresi içinde olan kişilerin yaşamının korunması için gerekli her türlü tedbirleri almayı da zorunlu kılmaktadır ( Lambert ve diğerleri / Fransa [BD], no. 46043/14, § 117, AİHM 2015 (özetler)). 48.     2. maddeden doğan pozitif yükümlülük, herşeyden önce etkin bir koruma amaçlayan ve yaşam hakkını tehlikeye düşürmeden bilhassa ceza hukukuyla caydıran yasal ve idari bir çerçeve oluşturma görevini vermektedir ( Öneryıldız / Türkiye [BD], no.   48939/99, § 89, AİHM 2004 ‑ XII, ve Igor Shevchenko /   Ukrayna, no.   22737/04, § 41, 12 Ocak 2012). 49.     Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin, yetkililerin, doğru tanımlanan belli koşullarda kişinin, üçüncü kişilere karşı ya da belli özel koşullarda kendisine karşı korunması amacıyla tamamen koruyucu tedbirler almaları yönünde pozitif bir yükümlülük de içerdiği kanısına varmaktadır. Bununla birlikte bu yükümlülüğü, özellikle insan davranışının öngörülmezliği ile kaynaklar ve öncelikler doğrultusunda yapılacak operasyonel seçenekleri gözardı etmeden makamlara ağır ve aşırı bir yük getirmeyecek şekilde yorumlamak gerekmektedir ( A.A. ve diğerleri / Türkiye , no.30015/96, §§   44 ve   45, 27 Temmuz 2004 ve Oruk / Türkiye , no. 33647/04, § 45, 4 Şubat 2014). 50.     Mahkeme somut olayda öncelikle başvuranın aldığı yaraların, yetkililer tarafından mayınlanan askeri bölgenin çevresindeki anti-personel bir mayının patlamasından meydana geldiğini dikkate almaktadır. 51.     Mahkeme akabinde başvuranın, davalı Devletin kasıtlı olarak yaşamına zarar vermeye çalıştığını hiçbir şekilde ileri sürmediğini belirlemektedir. Mevcut dava bağlamında Mahkeme’nin görevi, somut olayın koşullarında yetkililerin, başvuranın yaşamının tehlikeye atılmasının engellenmesi amacıyla gerekli her türlü tedbiri alıp almadıklarının belirlemekten ibarettir. 52.     Mahkeme bu bakımdan mevcut davanın, ulusal makamlar tarafından kesinlikle bilinen, tehlikeli olduğu şüphesiz ve Devlet ile ilgili askeri bir çalışmayı kapsadığını hatırlatmaktadır. 53.     Mahkeme, Özdemir /   Türkiye ((kabul edilebilirlik kararı), no. 16197/06, 17 Kasım 2015) davasının kararında, başvuranların yakınını, emniyet tertibatının yerleştirildiği askeri bölgeye bilerek girdiği için Sözleşme’nin 2. maddesi bağlamında sunulan şikâyetin kabul edilemez olduğunu beyan etmiştir. 54.     Mahkeme, başvuranın mayınlı araziye bilinçli olarak girmesinin ardından ağır yaralanmış olduğunu belirlemektedir. Mahkeme, uyarı levhalarının dikenli telle çevrili araziye yerleştirilmiş olduğunu ve yetkililerin, girilmesi yasak olan bu arazinin taşıdığı riskler hakkında bu bölgede yaşayan vatandaşları bilgilendirdiklerini de gözlemlemektedir. Askerlerin ve köyün muhtarının beyanlarının yanı sıra yapılan idari soruşturmaya ilişkin belgeler de bu olguları kanıtlar niteliktedir. Olay günü düzenlenen olay yeri krokisi de köyün kenarlarına düzenli aralıklarla yerleştirilen uyarı levhalarının varlığını ortaya koymaktadır. Mahkeme, sonuç olarak bölgede yaşayan vatandaşların mayınlı araziye bağlı tehlikelerden bilgi sahibi olduklarını ya da bilgilendirilmiş olmalarının gerektiği kanısına varmaktadır (yukarıda anılan Oruk / Türkiye , §   62-64 kararı ile kıyaslayınız). 55.     Mahkeme, olayın yaşandığı dönemde başvuranın 12 yaşında olduğunu ve sonuçta girilmesi yasak olan askeri bir araziye girmesine bağlı tehlikeleri anlayacak kapasitede olduğunu dikkate almaktadır. Bunun yanı sıra ulusal yetkililer tarafından kullanılan bilgilendirme yöntemleri ve uyarı levhalarını göz önünde bulunduran Mahkeme, başvuranın söz konusu arazinin mayınlı olmasından haberinin olmamasının düşük olasılık olduğu kanısındadır. 56.     Mahkeme, somut olayda soruşturma komisyonunun benzer olaylardan kaçınmak amacıyla daha fazla tedbir alınması gerektiği tavsiyesinde bulunduğunu gözlemlemektedir. Mahkeme, bu bağlamda mayınlı bir arazinin taşıdığı risklerden kişilerin korunması amacıyla daha fazla tedbir alınmasının herzaman mümkün olduğunu ancak bilhassa tam koruma seviyesine ulaşmanın insan davranışının öngörülemezliği nedeniyle mümkün olamayacağını dikkate almaktadır. Mahkeme sonuç olarak, adı geçen komisyonun yalnızca tavsiyede bulunmasının, Devlet tarafından önceden alınan tedbirlerin yetersizliğini tek başına sonuçlandırmak için yeterli olmadığını değerlendirmektedir. Soruşturma komisyonu aynı zamanda başvuranın ailesinin oğullarının mağdur olduğu olayların sorumlusu olduklarını da tespit etmiştir. 57.     Mevcut davanın taşıdığı tartışmasız trajik niteliğe rağmen Mahkeme, başvuran tarafın Mahkeme önünde güvenlik tedbirlerinin yetersizliği iddiasını ek delillerle desteklemediği için ulusal adli makamlar tarafından verilen kararların içeriğini şüphe altında bırakacak hiçbir unsur tespit etmemiştir. 58.     İç hukukta yapılan farklı soruşturma işlemlerini, özellikle ilgili dosyadaki bölümlerin tamamını dikkate alan Mahkeme, davalı Devletin, Sözleşme’nin 2. maddesi bakımından kendi sorumluluklarını yerine getirmediğini düşündürecek herhangi bir gerekçe olmadığı kanaatindedir. 59.     Sözleşme’nin 2. maddesinin somut olayda ihlal edilmediği anlaşılmaktadır. BU GEREKÇELERLE, MAHKEME 1.     Başvurunun kabul edilebilir olduğunu oybirliğiyle beyan eder   ;   2.     Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edilmediğine ikiye karşı beş oyla karar vermiştir. İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup; Sözleşme’nin 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca 6 Aralık 2016 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.   Hasan Bakırcı   Julia Laffranque Yazı İşleri Müdür yardımcısı   Başkan   Sözleşme’nin 45 § 2 maddesi ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 74 § 2 maddesi uyarınca, işbu karara, Hakim Laffranque ve Hakim Turković’ in ayrık görüşleri eklenmiştir. J.L H.B.   HÂKİMLER LAFFRANQUE VE TURKOVIĊ ‘İN MÜŞTEREK AYRIK GÖRÜŞLERİ (Çeviri)   1.     Sözleşme’nin 2. maddesinin somut olayda ihlal edilmediğine ilişkin tespiti kabul etmemekteyiz. 2.     Bireyi ayrıca kendisine karşı korumaya yönelten tedbirlerle ilgili belli davalarda, ulusal makamların 2. maddenin gerektirdiği pozitif yükümlülüklerinin, söz konusu yetkililere insan davranışlarının öngörülemezliğini dikkate almayan dayanılmaz ve aşırı bir yük olarak zorla kabul ettirilmesi biçiminde yorumlanmamasına hiç kuşku yok ki ihtiyatlı yaklaşmaktayız; Bununla birlikte şu hususlardaki farklı yaklaşımımız nedeniyle 2. maddenin ihlal edildiği sonucuna varacaktık: i) bireyin kendisine karşı korunması için ulusal makamlar tarafından alınan somut önlemler ve ii) ulusal makamların, başvuranın tazminat talebini değerlendirme yöntemi. 3.     Başlangıç olarak mevcut durum ve tespitlerimiz nedeniyle ilgili uluslararası metinlere dikkat çekmek isteriz. Türkiye 18 Eylül 1997 tarihinde imzalanan anti-personel mayınlarının kullanılması, stoklanması, üretilmesi ve transferinin yasaklanması ve imhasına dair   Ottawa Sözleşmesi’ne taraftır. Ottawa Sözleşmesi, kazadan önce Türk Parlamentosu tarafından onaylanmış ve yürürlüğe girişi ve bu metne katılım somut olayda ulusal yargılama sürerken gerçekleşmiştir (kararın 29. ve 31. paragrafları). Silahlı çatışmaların çocuklar üzerindeki etkisi ile ilgili olarak Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliği tarafından belirtilen uzman raporu («   rapor   ») [1] ve mayın, bubi tuzağı ve diğer düzeneklerin kullanımının sınırlandırılması ya da yasaklanması hakkında Protokol’e («   Protokol   ») [2] yer vermekteyiz. A.     Bireyin kendisine karşı korunması amacıyla ulusal merciler tarafından alınan somut önlemler 4.     Başvuranın mayınlı araziye bilinçli olarak girmesinin ardından yaralandığını kabul etmek isteriz (kararın 54. paragrafı). Bununla birlikte ɑ) mayınlı bölgenin yeri β) başvuranın yaşını göz önünde bulundurduğumuzda, ulusal makamların, başvuranın korunması amacına uygun somut önlemleri almadıklarını değerlendirmekteyiz. 1.     Mayınlı bölgenin yeri 5.     Mevcut davadaki mayınlı bölge, başvuranın köyüne 150 metre (kararın 9. paragrafı) ve başvuranın koyunlarını otlattığı meraya (kararın 6. paragrafı) yakın mesafededir. Mahkeme’nin yetkililerin bu tür durumlarda daha dikkatli olmaları gerektiğini daha önce vurguladığını ifade etmekteyiz ( Oruk / Türkiye , no. 33647/04, § 64, 4 Şubat 2014). Mahkeme’nin gittikçe artan ihtiyatlılık kapsamındaki bu şartı, Danıştay’ın sivillerin oturduğu bölgeler ( E.2013/3926, K.2016/2818, T.23/5/2016 ), sık kullanılan bölgeler ( E.2004/6176, K.2007/227, T.29/1/2007 ) ve yerleşim yeri olan bölgelerden erişimi kolay arazilerdeki ( E.2012/3275, K.2015/4623, T.26/10/2015 ) mayınların temizlenmemesinin hizmet kusuru oluşturduğunu beyan eden tespitiyle, ulusal seviyede desteklenmiştir.   Ayrıca rapor özel olarak, sürüleri korumak ya da tarlaları ekip biçmek [3] gibi günlük görevler verilen çocukları risk grubu olarak belirtmekte ve Devletlerin mayın temizleme faaliyetlerinde çocukların ihtiyaçlarına ve yerel önceliklere önem vermelerini tavsiye etmektedir [4] .   Dolayısıyla karardan koyunları otlatmak görevinin çocuklara verilmesinin, ulusal mercilerce somut olayda dikkate alınması gereken yerel bir uygulama olduğu anlaşılmaktadır (kararın 21. paragrafı). Bu unsurların tamamı göz önünde bulundurulduğunda, yerleşim bölgelerine (150 metre) yakınlığının ve komşu otlakların kullanılmasının, Devlete mayınlı bölge civarında güvenlik önlemlerini artırmayı gerekli kıldığı görüşündeyiz. 2.     Başvuranın yaşı 6.     Somut olaydaki başvuran kazanın meydana geldiği sırada 12 yaşındadır (kararın 6. paragrafı). Mahkeme’nin cephanelerin neden olduğu kazaların mağdurlarının yaşlarını önceden de dikkate almış olduğunu hatırlatmak isteriz. Mahkeme dolayısıyla, Devletlerin çocuklar yetişkinlere göre daha savunmasız olmaları nedeniyle zararsız olduklarına inanarak oyuna yönelmeye müsait oldukları bu tür mühimmatların barındırdığı tehlikenin önlemini almaya özen göstermek zorunda olduklarının da altını çizmektedir (yukarıda anılan Oruk kararı, § 64). Çocukları «   yolda bulabildikleri her türlü yabancı cismi toplamaya» yönelten bu doğal merakın, anti-personnel mayın ve patlamamış cephanelerin mağdurları olmaları riskinin, çocukları yüksek oranda etkileyen faktörlerinden biri olduğu raporda ayrıca vurgulanmaktadır [5] . Öte yandan Anayasa Mahkemesi ulusal seviyede, anti-personnel mayınların neden oldukları kazalar konusunda yetişkinler için yeterli olan önlemlerin çocuklar için düzenlenemediğini vurguladığı bu tespitinden yola çıkarak, Devletin, anayasal yaşam hakkından doğan pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediğine karar vermiştir ( Adem Ülgen ve Diğerleri, B. No:   2013/6585, 18/9/2014, § 46). Yetişkinler ve çocukların kavrayış kapasiteleri arasındaki fark « farklı yaş gruplarının gereksinimlerine göre uyarlanmış   » olan anti-personel mayınlar hakkında duyarlılık önlemlerini gerekli kılmaktadır [6] . Son olarak, anti-personnel mayınlar yetişkinleri sakatlamak amacıyla tasarlansa da çocukların bedenlerinde yüksek bir etkileri olduğunu hatta ölümcül olduklarını tespit etmekteyiz. Psikososyal destek konusunda artan gereksinimlerinin yanı sıra - daha sık protez değişimi gerektiren bu durumda, kesilmiş uzvu saran dokuların daha hızlı gelişmesi gibi - çocuğun fizyolojik özellikleriyle bu etkiyi ağırlaştırmaktadır [7] . Bu nedenlerle, çocukların mayınlı bölgeye girmeleri öngörülebilir bir risk olduğu durumlarda (yukarıdaki 5. paragraf), ulusal makamlar çocukların hassasiyetini göz önünde bulundurmak ve mümkün olan her türlü önlemi almak, güvenlik tedbirlerini artırmak zorundadırlar. B.     Ulusal mahkemelerin, başvuranın tazminat talebini değerlendirme şekli 7.     Ulusal mahkemelerin tazminat talebini değerlendirirken, ɑ) kazanın koşullarının tespit edildiği idari soruşturmayı yürüten soruşturma komisyonunun tavsiyelerinin (kararın 12. ve 15. paragrafları) ve β) başvuranın ailesinin ihmal sorununa yaklaşım biçiminin, Sözleşme’nin 2. maddesinin usuli şartlarını karşılamadığını değerlendirmekteyiz. 1.     Soruşturma komisyonunun tavsiyeleri 8.     Ottawa Sözleşmesi’nin 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Taraf Devletler, tespit edilen mayınların tamamı 5. maddenin 1. fıkrası gereklerine uygun olarak imha edilinceye kadar, sivillerin bu bölgenin dışında tutulmalarının etkili bir şekilde temini amacıyla, bütün anti-personel mayınların mümkün olan en kısa zamanda çevreleri işaretli, gözetim altında ve korunuyor olmalarını sağlamalıdır.   Ottawa Sözleşmesi, anti-personel mayınların imhasının yükümlülüğüne karşın, 5. maddenin 2. fıkrasıyla hedeflenen yükümlülüklerin süre uzatılmasına fırsat verememesini hüküm altına almaktadır (kararın 31. paragrafı ile karşılaştırınız). 9.     Mayınlı bölgelerdeki emniyetin sağlanması ve işaretleme ile ilgili Protokol’ün teknik ekinin 4. paragrafı işaretleme yapılırken bilhassa makul bir sembol kullanılması, bölgede en çok konuşulan dilde « mayınlar » ibaresini taşıması ve bölgeye yaklaşan bir sivil tarafından görülebilecek bir yere yerleştirilmesi gerektiğini belirtmektedir. Protokol ekinde sunulan tanınabilir sembol örneği, mayınlı bir araziye giren bir kişiyi göstermekte ve ardından bu kişi kendisini sakatlanmış bulmaktadır. Aynı şekilde İnsani Amaçlı Mayın Temizlemeye Dair Uluslararası Normlar da ( International Standards for Humanitarian Mine Clearance Operations ), işaretli çevrenin hangi köşesinin tehlikeli olduğunun belirtilmesini sağlayacak renklerin kullanımının yanı sıra mayınlar nedeniyle bir tehlikenin belirtilmesi için çapraz iki kemikle kafatası sembolüne başvurmayı gerekli kılmaktadır. 10.     Somut olayda soruşturma komisyonu benzer olaylardan kaçınmak için hazırlanan tedbirlerin kabul edilmesini özellikle nöbetçi kulübesinin arazinin tamamının gözlem altına alınmasını askerlere mümkün kılacak biçimde kurulmasını ve okuma yazma bilmeyen kişiler için tanınabilir işaretlerin kullanılmasını (kararın 15. paragrafı) tavsiye etmiştir. Bu da yukarıda ifade ettiğimiz gibi Devletin işaretleme ve gözetleme tedbirlerini yeterince almadığını göstermektedir. Mevcut davada mayınlı bölgenin yeri ve başvuranın yaşı bu kusuru ağırlaştırmaktadır (yukarıdaki 5. ve 6. paragraflar). 11.     Öte yandan, askeri bölgelerin emniyet altına alınması ve izlenmesinin ulusal makamların birincil sorumluluğuyla (yukarıda anılan Oruk kararı, § 61) ilgili olduğunu ve yeterli güvenlik tedbiri almadan muhtar tarafından yapılan ikazların, ulusal makamları bu sorumluluktan muaf tutmadığını hatırlatarak (yukarıda anılan Oruk kararı § 63 ile karşılaştırınız), ulusal mahkemelerin üzücü olay konusunda Devletin sorumluluğuyla ilgili karar verirken soruşturma komisyonunun tavsiyelerini de göz önünde bulundurması gerektiğini değerlendirmekteyiz. 2.     Başvuranın ailesinin ihmali 12.     Başvuranın ailesinin ihmal sorunu, ulusal seviyede idari makamların sorumluluğunun tanımlanması söz konusu olduğunda incelenmiştir. Hiç kuşkusuz, ihmal, hizmet kusuru ve zarar arasındaki nedensellik bağını ortadan kaldırarak ulusal makamların sorumluluğunu hafifletebilir ancak idarenin kusuru, mağdur tarafından maruz kalınan zarara katkı sağladığında, ulusal makamların sorumlulukları tamamen ortadan kalkmamaktadır. Dolayısıyla Türk Danıştay’ı, mayınları temizlenmemiş olan bir bölgenin ulusal makamlar ve askeri arazinin yakınında bulunan bir alanda on üç yaşındaki çocuklarının oynamasına izin veren mağdurun ailesi arasında paylaşılan bir sorumluluk olduğu sonucuna varmıştır. Bu davada mahkeme, idare ve aileler arasındaki ortak sorumluluklar değerinde bir tazminata hükmetmiştir ( E.2007/6868, K.2011/537, T. 9/2/2011 ). 13.     Somut olayda soruşturma komisyonu mayınlı bölgenin güvenliği ve izlenmesine ilişkin olarak makamlar tarafının bazı eksikliklerini vurgularken, ulusal mahkemeler hiç ortak sorumluluk üzerine eğilmemiş aksine sırf ailelerin ihmali üzerine yapılan tespitlere yoğunlaşmışlardır. C.     Sonuç 14.     Velhasıl başvuranın yaşı, mayınlı bölgenin yeri ve bu bölgenin izleniş ve güvenlik biçimi dikkate alındığında, yetkililerin çocuğun yaşamının korunması için uygun önlemler almadıklarını düşünmekteyiz. Ayrıca ulusal mahkemelerin tazminat talebini inceleyerek, ailesinin ihmali dışında bu ihmallerin, başvuran tarafından maruz kalınan zarara katkı sağladığı ölçüyü dikkate almaları gerektiğini değerlendirmekteyiz. Önceki belirtilenler ışığında ve çoğunluğun aksine davalı Devletin, başvuranın yaşamının korunmasında Sözleşme’nin 2. maddesi bağlamında maddi ve usule ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmediği kanısına varmaktayız.   [1] Genel Kurul'un 48/157 sayılı kararı uyarınca BM Genel Sekreteri   Graça Machel tarafından görevlendirilen uzman tarafından sunulan Silahlı çatışmaların çocuklar üzerindeki etkisi hakkında rapor, BM, 26 Ağustos 1996, resmi belgeler, A/51/306. [2] Aşırı Ölçüde Zarar Verici ya da Ayrım Gözetmeyen Etkisi Olan Bazı Konvansiyonel Silahların Kullanımının Yasaklanmasına ya da Sınırlandırılmasına İlişkin 1980 Sözleşmesi'ne ek (3 Mayıs 1996 tarihinde değiştirildiği şekilde) Protokol. [3] Adı geçen raporun 115. paragrafı [4] Adı geçen raporun 121. paragrafı [5] Adı geçen raporun 113. paragrafı [6] Adı geçen raporun 122. paragrafı; ayrıca bkz. 119. paragraf [7] Adı geçen raporun 116. paragrafı