13. Hukuk Dairesi 2013/12059 E. , 2014/14105 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ : 14/11/2012 NUMARASI : 2012/106-2012/278 Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı, davalı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı İmbat Obası Arsa Konut ve T
**13. Hukuk Dairesi 2013/12059 E. , 2014/14105 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ : 14/11/2012 NUMARASI : 2012/106-2012/278 Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı, davalı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı İmbat Obası Arsa Konut ve Turistik Tesis. Yapı koop. Vekili avukat N...D... ile davalı vekili avukat D..Ö..'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, asıl davada; Kooperatife ait Foça' da bulunan arazinin bir kısmının 1. sit alanında bir kısmının da 2 sit alanında kaldığını, 1. sit alanında kalan 299.855. m2 yüzölçümlü arsa ile ilgili Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu' nun 15/f fıkrası ve çıkarılan Yönetmelik gereğince bu gibi taşınmazların değer tespiti yapılarak değerine göre sertifika verilip bu sertifika değeri karşılığında hazineye ait taşınmazlarla ihale sonucunda takas yapılabildiğini, bu amaç doğrultusunda dava dışı Soytek A.Ş. ile 02.02.1999 tarihinde kat karşılığı sözleşme ve satış vaadi akdi yaptıklarını, bu sözleşmeye göre şirketin arsa için hazineden takas sertifikası çıkaracağını ve bu sertifikayı yarı yarıya paylaşacaklarını, bu sözleşmeye ek olarak imzalanan 20.06.2000 tarihli sözleşme ile de, dava dışı Soytek şirketinin haklarını yani şirketin kazanacağı tüm haklar ile KDV, damga vergisi, kıymet artış vergisi, her türlü rüsum, harç, tapu masrafı ve vergilerin davalı U..G..' a ait olmak ve ödemek kaydıyla davalı U..G..y' a Devredildiğini, 10.10.2001 tarihli protokol başlıklı belge ile davalı U..G..' un hazineden alınmış ve alınacak taşınmazları 1.000.000.00.TL' ya Kooperatiften satın aldığını ve para yerine İzmir Yamanlar' dan 3 adet taşınmazı Kooperatife devrettiğini, alım satım nedeniyle çıkacak tüm cezaları davalı U.. G..' un ödeyeceğini, yine 20.06.2000 tarihli sözleşmeye ek olarak 02.10.2001 tarihli protokolün düzenlendiğini ve kooperatifin 593 sayılı sertifikadan doğan tüm haklarını KDV, damga vergisi, kıymet artışı, her türlü rüsum, harç, tapu masrafları davalı U..t G..' a ait olmak üzere U.. G..' a devredileceğinin kararlaştırıldığını ve bu yönde Kooperatif tarafından davalıya vekaletname verildiğini, davalı U..G..' un da bu vekalet ile kooperatif adına ancak kendi nam ve hesabına dava dışı üçüncü kişilere sertifika sonucu hazineden aldığı ve kooperatif adına tapuya kaydettirdiği taşınmazları sattığını ve bedelini de davalı U..G..' un aldığını, Vergi denetmeni tarafından 2001/03, 05, 10 ve 12. aylara ilişkin yapılan denetim sonucunda düzenlenen 12.10.2006 tarihli tapu harcı başlıklı rapor ile 3. kişilere yapılan satışlarda tapu harcına esas teşkil eden değerin rayiç bedelin altında beyan edildiğinden dolayı ceza kesildiğini ve bu durumun ve sorumluluğun kendisine ait olduğunun kooperatif tarafından 08.11.2006 tarih ve 18946 yevmiye sayılı ihtarname ile davalı U.. G..' a bildirildiğini, davalı tarafından da Gayrı kabili rücu taahhütnamesi başlıklı belge ile gönderilen ihtarnameyi ve içeriğini kabul ettiğini, Vergi Dairesi ile uzlaşma yapılmamasını ve bu hususta dava açılmasını, açılacak dava ile ilgili tüm masrafları, davanın olumsuz sonuçlanması halinde ödenecek borçları ödemeyi ve tüm sorumluluğun kendisine ait olduğunu, bunun için 87.000.TL bedelli teminat senedi veya ipotek vermeyi, teminat senedini 29.12.2006 tarihine kadar vermemesi halinde 87.000.TL' yı 30.12.2006 tarihine kadar ödemeyi, bu tarihte ödememesi halinde de bu miktarı aylık %10 faiziyle birlikte ödemeyi, davanın kaybedilmesi halinde ayrıca 87.000.TL' nın üstündeki doğacak zararları da ayrıca karşılayacağını kabul ve taahhüt ettiğini, kooperatif olarak Vergi Dairesi ile uzlaşmaya gitmediklerini, bu hususta dava açtıklarını ancak davalının taahhüdünü yerine getirmediğini ileri sürerek taahhüt edilen 87.000.00.TL' nın 31.12.2006 tarihinden itibaren aylık %10 faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, Birleşen davalarda ise; 08.11.2006 tarihinde Vergi Denetmeni tarafından 2002/1-3, 4-6, 7, 9, 10,12. dönemlere ilişkin olarak kooperatife 2001 – 2002 yıllarında hazineden sertifika karşılığında alınan taşınmazların 2002 yılında davalı U.. G..tarafından kendi nam ve hesabına dava dışı üçüncü kişilere satılması işlemlerinin kooperatif kayıtlarında gösterilmemesi, fatura düzenlenmemesinden dolayı KDV hesaplanmadığından KDV' nin gösterilmemesi, KDV' nin beyan edilmemesi nedeniyle vergi cezası kesildiğini, bu işlemleri davalının kendilerinden aldığı vekalet ile kendi nam ve hesabına yaptığını, aralarındaki sözleşme gereğince de tüm vergi ve yükümlülüğün davalıya ait olduğunu ileri sürerek ödenen vergi asıl ve cezalarının ödeme tarihlerinden itibaren davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı, asıl davada, tek taraflı olarak taahhüt vermesine rağmen bu borcun muaaccel olmadığını, içeriğini kabul ettiği ihtarnameden sonra Vergi Dairesi ile Kooperatifin uzlaşmamasını ve dava açmasını, açılan davanın kaybedilmesi halinde her türlü ödemeyi kabul ettiğini ancak vergi cezasının halen kesinleşmediğini ipotek için önerdiği taşınmazların kooperatif tarafından kabul edilmediğini, dava tarihi itibariyle kooperatifçe yapılan bir ödemenin bulunmadığını, birleşen davalarda ise; kooperatif adına 9 adet taşınmaz aldığını ve KVD ile harçlarını ödediğini, 08.07.2001 tarihinde yapılan değişiklikle bu tarihten sonra Kooperatfiler için KDV ve harç ödemesininin kaldırılmasından dolayı ödeme yapılmadığını, ayrıca satışları defterlere kaydettirmeyenin, defterleri doğru tutmanın sorumluluğunun davacıya ait olduğunu, sözleşme ile ilk alım anındaki KDV ve harçları ödeyeceği taahhüdünde bulunduğunu, satılan taşınmazlar yönünden taahhütte bulunmadığını, belirterek asıl davanın ve birleşen davaların ayrı ayrı reddine karar verilmesini dilemiştir. Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile 17.231.69.TL' nın 22.08.2007 tarihinden itibaren işleyecek aylık %10 faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, birleşen davaların ayrı ayrı reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm temyiz temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacının asıl dava yönünden temyiz itirazlarının incelenmesinde; Her ne kadar mahkemece, davalının sorumluluğunun doğması için Gayrı kabili rücu taahhütnamesinde belirlenen ve davacı kooperatifin vergi borç ve fer'ilerine ilişkin olarak Çeşme Vergi Dairesine karşı açtığı davaya devam etmeyerek Vergi Dairesi ile uzlaşmaya gidilmesi nedeniyle davanın esastan sonuçlandırılmasına ilişkin şart gerçekleştirilmediği ayrıca davacı kooperatifin herhangi bir ödeme yapmadan önce 06.06.2007 tarihinde bu davayı açtığı sonradan 22.08.2007 tarihinde ilk ödemeyi yaptığıbu haliyle davanın açıldığı tarihte muaccel bir Alacağın olmadığı ancak davalı tarafın davacı tarafından talep edilen 17.231.69.TL' lık kısmı yargılama sırasında kabul ettiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; Vergi denetmeni tarafından 2001/03, 05, 10 ve 12. aylara ilişkin yapılan denetim sonucunda düzenlenen 12.10.2006 tarihli tapu harcı başlıklı rapor ile 3. kişilere yapılan satışlarda tapu harcına esas teşkil eden değerin rayiç bedelin altında beyan edildiğinden dolayı ceza kesildiği ve bu durumun ve sorumluluğun davalıya ait olduğunun kooperatif tarafından 08.11.2006 tarih ve 18946 yevmiye sayılı ihtarname ile davalı Umut Gürsoy' a bildirildiği, davalı Umut Gürsoy tarafından tarihsiz ve tek taraflı olarak imza altına alınan Gayrı Kabili Rücu taahhütnamesi ile aynen “1-Öncelikle İzmir 1. Noterliğinin 18946 yevmiye no' su üzerinden 08.11.2006 tarihinde gönderilen ihtarnameyi ve içeriğini aynen kabul etmekteyim. 2- Her ne kadar İzmir 1. Noterliğinin 18946 yevmiye no' lu ihtarında, vekaleten yapılan satışlar esnasında hazineden alınan arazilerin değerlerinin düşük gösterilmesi suretiyle vergi ziyaına neden olunduğu yolundaki B..E.. raporuna istinaden Vergi Dairesi ile uzlaşma sağlanacağı belirtilmiş ise de S.. T.. Yapı Kooperatifinden bu hususla ilgili Vergi Dairesiyle herhangi bir uzlaşma yapılmamasını, bu hususta dava açılmasını talep etmekteyim. 3- Açılacak davanın avukatlık giderleri ile yargılama masrafları tarafımca nakten ve defaten ödenecektir. Diğer yandan talebim doğrultusunda uzlaşma yapılmayıp dava açılması neticesinde ise herhangi bir biçimde davanın neticesinin olumsuz sonuçlanması halinde, ilgili kooperatif tarafından ödenmesi gerekecek borçları, cezaları, tüm dava harç masrafları ile dava ve ödeme tarihine kadar işleyecek faizleri ve vekalet ücretlerini ödeme yükümlülüğüm başta olmak üzere bu konudakı tüm sorumluluğun tarafıma ait olacağını peşinen kabul ve taahhüt ederim. Bu konuda kooperatifin hiçbir sorumluluğu bulunmamaktadır. 4-Yine bu yöndeki talebime istinaden Vergı Dairesiyle uzlaşma yapılmayıp, dava açılma yolunun seçilmesi halinde ise SS.İmbat Obası Arsa Konut ve Turistik tesisler yapı Kooperatifine ilgili raporda belirtilen vergi asıl, gecikme ve vergi ziyaı' nı da kapsar şekilde tahakkuk edebilecek borcuma kargılık en geç 29.12 2006 tarihine kadar, S.S.Imbat Obası Arsa Konut ve Turistik Tesisler Yapı kooperatifine 87.000,00.YTL değerinde teminat senedi verilecektir. 29 12.2006 tarihine kadar ilgili teminat senedinin anılan kooperatife verilmemesi halinde ise, teminat senedine konu 87.000,00.YTL' yi (Seksen Yedi bin Yeni Türk Lirası,) en geç 30.12.2006 tarihinde Kooperatifin hesabına nakden ye defaten ödeyeceğimi, anılan bu bedeli 30.12.2006 tarihine kadar Ödeyememem halinde ise anılan bu bedeli aylık % 10 faizleriyle birlikte söz konusu koopertife ödemeyi açıkça kabul ve taathüt ederim. Bu mihvalde Kooperatifin 87.000-YTL değerindeki anılan bedelin gecikmenin husule geldiği tarihten itibaren işleyen ve işleyecek % 10 faiz ve diğer ferileriyle birlikte aleyhime tahsili hususundaki, icra takibine geçilmesi başta olmak üzere her türlü hukuki hakları saklıdır.5-S.S.İmbat Obası Arsa Konut ve Turistik Tesisler Yapı Kooperatifinin iş bu taahhütnamenin aktedildiğı tarihten sonraki ilk Genel Kurul toplantısında,iş bu taahhütnameye konu hususta tarafıma ait bulunan, İzmir İli, Çeşme İlçesi, Sakarva Mah. de kaim tarafıma ait 7o78 ada. 4 parseldeki tripleks villa üzerine 1.derece ve l.sırada, Kooperatif lehine ipotek tesis edilmesi ve tesis edilecek bu ipoteğin anılan kooperatifçe kabul edilmesi hususu görüşülecek ve bu konuda karar alınmaya çalışılacaktır. 6- (5). maddede belirtildiği üzere tarafımca kooperatif lehine belirtilen gayrımenkulüm üzerine 1. derecede ve 1 sırada ipotek tesis edilmesi ve bu ipoteğin kooperatifçe teminat kabul edilmesi hususunun söz konusu kooperatif genel kurulunda kabul edilmesi halinde de bu genel kurul toplantısını takip eden en geç 7 iş günü içerisinde tarafıma ait olan İzmir İli, Çeşme İlçesi, Sakarva Mah. de kaim tarafıma ait 7o78 ada. 4 parseldeki tripleks villa üzerine 87.000.YTL bedelle 1.derece ve l.sırada, kooperatif lehine ipotek tesis ettirilecektir. 7- Bu suretle tarafımca gösterilen/gösterilecek 87.000.YTL değerinde senet verilmesi şeklindeki teminatın yerine gayrımenkule ipotek tesis edilmesi suretiyle teminat verilme durumu olacaktır. Kooperatif genel kurulunca ipotek tesissi hususunda alınacak karara rağmen tarafımca gereken süresinde tarafıma ait belirtilen gayrımenkul üzerinde ipotek tesisi işleminin gerçekleştirilmemesi halinde ilgili 7 günlük yasal sürenin sonunda kooperatifin 87.000.YTL değerindeki bedel ve gecikmeye ilişkin %10 oranında taahhuk edecek tüm faizleri, ferileri hususunda aleyhime icra takibine geçilmesi başta olmak üzere her türlü hukuki haklar saklıdır. 8– Yine (4.) maddede belirtilen miktardaki teminat senedinin ödemenin veya ipoteğin Kooperatifin doğmuş ve doğacak nitelikteki zararlarını karşılamaması bu hususta yetersiz kalması halinde de tarafımca anılan kooperatif lehine ek teminatlar bildirilecek kooperatifin bildiriminden itibaren 2 gün içinde ek teminatlar bildirilmemesi halinde nakten ve defaten ödeyeceğimi beyan kabul ve taahhüt ederim. 9- Davanın kaybedilmesi halinde verilen teminatın ya da Kooperatif Genel Kurulu doğrultusunda tesis edilecek ipoteğin borcu karşılamaması durumunda 87.000.YTL üstü tüm ödemelerin tarafımca hemen ödeneceğini aksi takdirde aradaki farklardan da aylık %10 faizi ile birlikte sorumlu olduğumu..." gayrı kabili rücu kabul ve taahhüt ettiği, tapu harcı ile ilgili hususta davacı Kooperatifin verilen taahhütname doğrultusunda Vergi Dairesi ile uzlaşmaya gitmediği ve 19.06.2007 tarihinde Vergi Dairesine karşı Vergi Mahkemesinde dava açtığı, yürütmeyi durdurma isteminin reddedilmesi üzerine davacının 22.08.2007 tarihinde 88.407.75.TL ödeme yapmak zorunda kaldığı, açılan davanın 31.10.2007 tarihinde reddedilmesi üzerine temyiz incelemesini yapan Danıştay ilgili Dairesi tarafından 17.06.2009 tarihinde kararın bozulduğu ve makhemece bozma ilamı doğrultusunda kabul edilmesi üzerine tarafların 17.231.89TL ödenmesi hususunda uzlaşmaları üzerine 08.06.2011 tarihinde Vergi Dairesi tarafından 71.175.86.TL' nın davacı kooperatife iade edildiği, davacı Kooperatifin davalının gayrı kabili rücu taahhütnamesinde belirttiği prosedüre uygun davrandığı ancak davalının gayrı kabili rücu senedinde belirttiği teminat senedi ve ipoteği süresi içerisinde vermemesi üzerine 30.12.2006 tarihine kadar ödemesi gereken 87.000.00.TL' yı da davacıya ödemediği dosya kapsamı ile sabittir. O halde mahkemece, davalının verdiği bu taahhütname doğrultusunda davacının zararına sebep olduğu ve zarara karşılık asgari olarak ödemeyi kabul ettiği 87.000.00.TL' yı ödemesi gerektiği yönünde davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanlış gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 3-Davacının birleşen davalar yönündeki temyiz itirazlarının incelenmesine gelince her ne kadar mahkemece, vergi borcu ve cezalarına ilişkin olarak İzmir 3. Vergi Mahkemesinin 2007/436 esas sayılı dava dosyasının esas yönden sonucunun belli olmadığından ve dava sonucunda belirlenecek miktar dikkate alınarak davalı hakkında talepte blunulabileceği, davaların açılma tarihi itibariyle gayrı kabili rücu taahhütnamesindeki dava açılması için gerekli olan şartın gerçekleşmediği gerekçesi ile birleşen davaların dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiş ise de; 08.11.2006 tarihinde vergi denetmeni tarafından 2002/1-3, 4-6, 7, 9, 10,12. dönemlere ilişkin olarak kooperatife 2001 – 2002 yıllarında hazineden sertifika karşılığında alınan taşınmazların 2002 yılında dava dışı üçüncü kişilere satılması işlemlerinin kooperatif kayıtlarında gösterilmemesi, fatura düzenlenmemesinden dolayı KDV hesaplanmadığından KDV' nin gösterilmemesi, KDV' nin beyan edilmemesi nedeniyle vergi cezası kesildiği, dosyada mevcut bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere bu işlemleri davalının davacı kooperatiften aldığı vekalet ile kendi nam ve hesabına yaptığı, 20.06.2000 tarihli sözleşmenin 3. maddesi gereğince sertifikaya bağlı olarak kazanılan hakların yani tapuların devrinde KDV, damga vergisi, kıymet artışı vergisi, her türlü rüsum, harç, tapu masrafları ve vergilerin davalı U.. G..' a ait olacağının kararlaştırıldığı ayrıca 3065 sayılı KDV Yasasının 8. maddesine göre de, KDV' nin mükellefinin yani Vergi Dairesine ödemekle yükümlü kişinin satıcı olduğu, bu olayda da tapuda satıcı olarak Kooperatif gözükmesine rağmen gerçekte satıcının davalı U..t G..olduğu, davalı tarafından verilen Gayrı kabili rücu taahhütnamesinin birleşen davaları kapsamına almadığı buna göre davalının, davacının KDV cezası ve faizleri yönünden ödediği ve ödeyeceği miktarlardan davalının sorumlu olduğu anlaşılmıştır. O halde mahkemece, davacının, davalının eylemleri nedeniyle ödediği veya ödeyeceği KDV cezası ve faizlerinden sorumlu olacağı yönünde işin esasına girilerek gerekirse bu hususta taraf ve yargı denetimine esas olacak şekilde istenebilecek miktarın tespiti sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış gerekçe ile dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bent gereğince hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 743.26 TL kalan harcın davalıdan alınmasına, peşin alınan 170.10 TL. temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.4.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.