14. Ceza Dairesi 2017/8372 E. , 2018/2413 K. MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı HÜKÜM : Sanıkların atılı suçtan mahkûmiyetine dair Fethiye Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.01.2017 gün ve 2015/411 Esas, 2017/6 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi ve sanıklar Murat ile Şerif müdafilerince incelemenin duruşmalı yapılmasının tale…
**14. Ceza Dairesi 2017/8372 E. , 2018/2413 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı HÜKÜM : Sanıkların atılı suçtan mahkûmiyetine dair Fethiye Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.01.2017 gün ve 2015/411 Esas, 2017/6 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi ve sanıklar Murat ile Şerif müdafilerince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte sanıklar Murat ile Şerif müdafilerinin yerinde görülen talebine istinaden duruşmalı yapılan incelemede evrak tetkik edildi. Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararla ilgili sübut noktasında inceleme yapılıp yapılamayacağı hususu tartışılarak, üye ...'ın karşı oyuyla dosyanın sübutuna girileceği kabul edildikten sonra gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Mağdurenin kovuşturma evresinde alınan beyanında diğer sanık ...'le sahile gitmelerinin ardından Hüsamettin'in bir bayan ve bir erkek arkadaşı ile kendi yaşlarında olan bir şahsın yanlarına geldiğini, normal şekilde muhabbet edildiğini, jandarma ekibinin bulunduğu bölgeye gelmesinden sonra kendisinden uzak olmasından dolayı onlardan yardım istemediği gibi başından geçenleri Hüsamettin'in arkadaşlarına da anlatmadığını, tekne ile denize açılıp yarım saatlik bir tur yaptıktan sonra geri geldiklerini, ayrıca kendisine sanık ... tarafından tecavüz edildikten sonra kanamasının başladığını, kendisine hastahanede iğne yapıldığını belirtmesine rağmen, herhangi bir yardım talebinde bulunmaması, Dalaman Devlet Hastanesinde düzenlenen 19.09.2015 tarihli raporda mağdurede herhangi bir darp cebir izine rastlanılmaması ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanıkların mağdureye yönelik eylemlerini zorla yaptıkları hususunda cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı halde sanıklar Şerif ile Çetin haklarında kurulan mahkûmiyet hükümlerinde 5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanması suretiyle cezaların fazla tayini ve sanık ... yönünden yapılan değerlendirmede ise suç tarihi itibariyle eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilerek bu suçtan mahkûmiyeti yerine, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları ile sanıklar Murat ve Şerif müdafilerinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 03.05.2017 gün ve 2017/1319 Esas, 2017/1093 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükümlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre atılı suçtan tutuklu bulunan sanık ...'ın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı taktirde derhal salıverilmesinin temini hususunun en seri vasıtayla mahalline bildirilmesi için ilgili yerlere yazı yazılmasına, 03.04.2018 tarihinde üyeler ... ile ...'ın karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Dosya içeriğine göre; sanık ...'in evinden ayrılan mağdureyi 15.09.2015 tarihinde araç ile mağdureyi getirdiği sahil bölgesinde araç arka koltuğunda, onun kıyafetlerini yırtarak cebir vasıtasıyla organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği, sanık ...'in de 15.09.2015 tarihinde akşam vakti diğer sanık ...'in mağduru aracı ile sanık ...'in evine götürdüğü, burada mağdure banyo yaptıktan sonra sanık ...'in yatak odasında mağdureye cebir ve tehdit kullanarak organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği, ayrıca sanık ... yönünden ise, diğer sanık ...'in mağdureyi aracı ile ormanlık alana götürdüğü ve bulundukları yere sanık ...'ı çağırdığı, sanık ...'in mağdurenin sanık ... ile ilişkiye girmediği takdirde evine bırakamayacağı yönünde zorlamalarda bulunduğu, sanık ...'ın buraya gelmesiyle araç içerisinde korkudan titreyen ve ağlayan mağdure ile birlikte olduğu, mağdurenin rızasının bulunmadığının açıkça anlaşılır olduğu gözetilerek sanık ...'ın araç arka koltuğunda mağdureye karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğini düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. ./.. -3- KARŞI OY Dosya içeriğine göre sanıklar Çetin ve Şerif'in mağdure on beş yaşını bitirmeden önce, sanık ...'ın ise on beş yaşını ikmal ettikten sonra tehdit ve zor kullanarak nitelikli cinsel istismarda bulundukları iddia ve kabul edilerek sanıklar Çetin ve Şerif'in TCK.nun 103/2, 103/4 ve 62., sanık ...'ın ise aynı yasanın 103/2 ve 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmaktadır. Yerel mahkemenin anılan kararına yönelik sanıklar müdafiileri ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusu Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmiş, buna karşı sanıklar müdafiileri temyiz kanun yoluna başvurmuş, bunun üzerine Dairemizce özetle " mağdurenin olayların seyri sırasında imkanı olduğu halde yardım talebinde bulunmaması, hakkında düzenlenen raporda darp cebir izine rastlanmaması ve tüm dosya içeriğine göre sanıkların eylemlerini zorla yaptıklarını kabule yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı halde sanıklar Şerif ve Çetin'in cezalarının TCK.nın 103/4. maddesiyle artırılması, sanık ...'ın eyleminin ise reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilmeden, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet kararı verilmesinin " kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir. Yerel ve Bölge Adliye Mahkemesinin maddi tespiti (her üç sanık tarafından zor kullanılarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun işlendiği kabul edilmiş iken), Yargıtay tarafından (sanırlar Çetin ve Şerif'in rızaya dayalı çocuğun nitelikli cinsel istismarı, Murat'ın ise reşit olmayan mağdureyle rızasıyla cinsel ilişki suçlarının işlendiği sonucuna varılarak) değiştirilmiştir. Yerel mahkemenin kabul ve uygulamasının dosyadaki kanıtlara uygun olması ve ayrıca Yargıtayın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı bulunması, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların ve mahkemenin takdir yetkisinin denetlenmesi nedeniyle, anılan bozma kararının hukuka aykırı olduğu kanaatine varıldığımızdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. Şöyle ki; Yerel mahkemenin kabul ve uygulamasının dosyadaki kanıtlara uygun olup olmadığı konusunun incelenmesinde; Mağdure aşamalarda uyumlu anlatımlarında sanıkların eylemlerini tehdit ve zora dayandığını yer zaman bildirerek ayrıntılı ve tutarlı olarak anlatmıştır. Sanıkların yaşı, konumları, geçmiş ilişkiler ve olay yerlerinin özellikleri ile mağdurenin yaşı dikkate alındığından raporunda darp cebir izinin olmaması rızayı göstermez. Yine annesinin anlatımına göre eve geldiğinde ağladığı, korkudan titrediği ve kurtar beni dediği anlaşılmaktadır. Tüm bunlardan sanıkların eylemlerini tehdit ve zor kullanarak gerçekleştirdikleri anlaşılmaktadır. Yerel mahkeme ayrıca savunmayı reddetme ve mağdurenin anlatımların doğru görme nedenlerini de kanıtlarla ilişkilendirerek kararda göstermiştir. Yargıtayın temyiz incelemesinde sadece hukuka aykırılıkları incelemeye yetkili olmasına rağmen, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların incelenip incelenmediği konusuna gelince; 5271 sayılı CMK.nun temyiz nedenini düzenleyen 288.maddesi "(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. (2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. " hükmünü içermektedir. Temyiz başvurusunun içeriğini gösteren aynı Yasanın 294/2.maddesi ise " temyiz sebebi, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir" biçiminde düzenlenmiştir. Anılan düzenlemelere göre temyiz incelemesi ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bu incelemeyi yapacak olan Yargıtay sadece hukuka aykırılıkları incelemekle yetkili olup, dosyadaki maddi olguları inceleyemez ve maddi vakaların denetimini yapamaz, sadece hükmün bir kanun ihlal edilerek kurulup kurulmadığına bakılır. Diğer anlatımla temyizde, uyuşmazlığın sadece hukuki yönünü, yani ilk derece veya BAM tarafından tespit edilen maddi olayın hukuk normları karşısındaki durumu ele alınarak, hukuk normlarının maddi olaya doğru bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı, norm ihlali olup olmadığı denetlenmektedir. Bu yapılırken alt mahkemelerin tespit ettiği maddi olay inceleme dışı kalacak, yerel ve istinaf mahkemesi tarafından saptanan olgular ve hükme esas alınan deliller üzerine kurulan hükümde, hukukun doğru ve eksiksiz uygulanıp uygulanmadığı araştırılacaktır. Temyizin amacı Bölge Adliye Mahkemelerinin karalarındaki hukuka aykırılıkları gidererek ülkede uygulama birliğinin sağlanması ve hukukun geliştirilmesidir. Temyizde maddi tespitler tamamen inceleme dışı mı kalacaktır ? Bu sorun öğreti ve uygulamada büyük tartışma yaratmakta ve farklı görüşler ortaya konmaktadır. Ancak bazı noktalarda maddi meselenin temyizde incelenebileceği kabul edilmektedir. Çünkü doğru belirlenmemiş ve özelikle hukuka aykırı yöntemle yapılmış maddi tespitler, maddi ceza hukuku normunun uygulanmasını doğrudan etkileyecek, hukukun doğru uygulanması olanağını ortadan kaldıracaktır. Temyizde incelenecek maddi tespit konuları kanaatimizce ve kısaca şöyledir; 1-Maddi tespitler, uygulanması gereken bir kanun hükmü uygulanmaksızın veya hatalı uygulanarak, diğer ifadeyle yargılama hukukuna ilişkin normlar ihlal edilerek yapılmışsa, bu husus temyiz kanun yolunda her zaman denetlenebilir. Örneğin işkence ile sanık tarafından suçun ikrarı sağlanmışsa, usulsüz arama veya dinleme yapılarak bir kanıt ya da suç eşyası bulunmuşsa, tanıklıkta çekinme hakkı bulunan birinin bu hakkı hatırlatılmadan alınan beyanı hükme dayanak yapılmışsa, kanun hükümlerinin ihlal edildiği açık olduğundan, bunlar temyizde her zaman incelenecektir. Bu örnekler yargılamayı kusurlu kılacağından bozma kararı verilip, yeniden yargılama yapması için dosya yerel mahkemeye gönderilecektir. 2- Maddi tespitlerin eksik yapılmış olması veya hükmün esasına etkili bir kanıtın sonradan ortaya çıkması durumu yine temyiz incelemesinde denetlenebilmektedir. Soruşturma ve kovuşturma makamları suçun oluşumuna, niteliğini ve failini belirlemeye etkisi olan tüm kanıtları titizlikle ve eksiksiz toplamakla görevlidir. Buna uyulmaması usul kurallarının ihlalidir ve temyizin inceleme kapsamına girer. Örneğin dosyanın incelenmesinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği halde yaptırılmamış, olayı aydınlatacak başka deliller bulunmasına rağmen toplanmamış, veya tarafların (katılan, sanık, C. Savcısı vs) delil ikamesi istemleri hukuka aykırı biçimde reddedilmiş veya bu istem cevapsız bırakılmış ise, yargılama makamlarının maddi gerçeği tam ve doğru araştırma yükümlülüğü (CMK.nun 160.maddesinde düzenlenen) ihlal edildiğinden temyizde incelenebilecektir. Ayrıca hüküm sonrası esasa etkili yeni kanıt ortaya çıktığında, örneğin öldüğü kabul edilen kişinin yaşadığının anlaşılması, sanığın suç işlendiği sırada olay yeri dışında olduğunu gösteren kamera kayıtlarının bulunması gibi durumlarda, Yargıtay yeni ortaya çıkan kanıtın duruşmada incelenip tartışılmasından sonra tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek yeniden hüküm kurulması için hükmü bozarak dosyayı yerel mahkemeye göndermesi gerekecektir. 3-CMK.nun 217/1.maddesinde düzenlenen hakimin vicdani kanaatiyle delilleri serbestçe takdir etme yetkisi açıkça, keyfi ve mantık kurallarına aykırı şekilde kullanıldığında; Hakim vicdani kanaatini oluştururken tamamen serbesttir, ancak bu serbestlik keyfilik değildir, mantık ve izan kuralları ile bağlıdır. Hakim vicdani kanaatini akla ve mantık kurallarına uygun oluşturacaktır. Örneğin uyuşturucu madde ele geçirilmediği veya buna ilişkin maddi kanıt olmadığı halde bir kişinin bu maddeyi bulundurduğu yada sattığı sonucuna varılması, suçlanan bir kişinin kendisini savunacağı varsayımından hareketle susma hakkının ikrar olarak değerlendirilmesi, suçun işlenmesinde şüphe saptandığına kararda yer verildiği halde mahkumiyet verilmesi, mantık kurallarını, susma hakkını ve şüphede sanık yararlanır ilkesini ihlal edeceğinden temyizde denetlenebilecektir. 4- Hakim, şahsi veya gizli tutulan bilgiler ya da duruşmada ortaya konmayan ve tartışılmayan kanıtları hükme dayanak yapmış ise; CMK.nun delilleri takdir yetkisi başlıklı 217. maddesinni birinci cümlesi "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir." hükmünü içermektedir. Bu hüküm nedeniyle hakim huzuruna getirilip tartışılmayan kanıtlara ya da kişisel veya gizli bilgilere dayanarak maddi tespitlerde bulunamaz. Bu yöntemle yapılan maddi tespitler hukuka aykırı olacağından temyiz denetimine tabi olacaktır. 5- Yargılamada ikame edilen ve olayla ilgili olduğu anlaşılan kanıtlar inceleme ve değerlendirme dışı bırakılarak, kabul edilmeme veya üstün tutulmama nedenleri açıklanmadan hüküm kurulması; Dosyada suça etki eden ve kabule dayanak yapılan kanıtlar ile farklılık arz eden kanıtların inceleme dışı bırakılması, çelişkisiz gerekçeli hüküm hakkını ihlal edeceğinden temyiz incelemesinde dikkate alınacaktır. Yukarıda sayılan hususlar maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenebilen alanlarıdır. Bu arada Yargıtayın denetleyemeyeceği alanlarında açıklanıp somutlaştırılması gerekmektedir. Yargılama kuralları ile usul yasasında öngörülen kanun yollarının ana hedefi daha doğruyu, gerçeği ve buna uyan hukuk normlarını belirlemektir. Bu bağlamda temyiz incelemesinde ulaşılmak istenen amaç, yargılama konusu olayda mümkün olan en adil kararı vermek ise, dikkate alınacak husus, Yargıtay tarafından verilecek olan kararın, alt mahkemelerde verilmiş olan kararlardan daha iyi ve daha değerli bir karar olmasıdır. Maddi vakaların belirlenmesi esasen fiilin öğrenilmesi faaliyetidir, fiilin öğrenilmesi ise delillerin ortaya konulup tartışılmasıyla olur. Bu görev esas hakimi denilen ilk derece hakimine ve hükmün istinaf edilmesi durumunda istinaf hakimine ait bir yetkidir. Temyiz mahkemesi ise yargılamanın en önemli aşaması olan duruşmayı ve dolayısıyla öğrenme yargılamasını yapmamaktadır. Bu nedenle kural olarak temyiz hakimi, maddi tespitlerle ilgili ilk derece hakiminin ulaştığı vicdani kanaati kaldırıp bundan farklı şekilde kendi kanaatini ikame demez. Çünkü bu tespitler yüz yüze yapılan duruşmada ortaya konulmuş olan delillerden elde edilen kanaatle oluşmuştur. Hakimin yüz yüze yapılan sözlü duruşmada, huzurunda kanıtların tartışılması ve beş duyusu ile elde edebildiği bilginin, bunları belirleme ve algılama olanağından yoksun temyiz hakimince denetlenmesi hukuktan önce mantık kurallarına aykırıdır ve akli değildir, gerçeği bulmaya katkı sağlamaz. Delillerle doğrudan temas eden, kanıtlarla diyalektik ilişki kuran hakimin maddi olay bakımından vardığı sonucun, doğrudanlık ve sözlülük ilkelerine aykırı biçimde temyiz hakimince denetlenmesi bizi yanlış sonuçlara götürür. İlk derece mahkemesi tarafından doğrudan elde edilen ve yaşanmış bir duruşmadan çıkan vicdani kanaatin yerine, temyiz mahkemesi bundan yoksun halde oluşturduğu kendi görüşünü koyarsa, ilk derecenin daha iyi yaptığı işlemin yerine, kendi kötü işlemini koymuş olur. Gerçeği bulma konusunda yerel mahkeme daha iyi araçlara sahiptir. Huzurunda tartışılan kanıtlar nedeniyle olayı kısmen gören ve yaşayan yerel mahkeme, sadece dosyayı ve ölü duruşma tutanaklarını gören temyiz mahkemesinden daha doğru sonuca ulaşır. Açıklanan sebeple Yargıtay ilk derece mahkemesinin yaptığı tespitlerden sadece doğrudan ve sözlü bir duruşma yapmaksızın denetlenebilen tespitleri denetleyebilir. Yargıtayın maddi tespitle ilgili her sorunu çözmeye yeltenmesi gerçeği bulmaya yardımcı olamaz, tarafların etkin katılmadıkları soyutlandıkları bir karar ortaya çıkar. Bu nedenle maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenmesine mantıklı bir sınırlama getirilmesi zorunludur, yasa koyucu da yukarıda belirtilen düzenlemelerle bu yolu benimsemiştir. Yargıtay hukuk sorunu ile olay sorununu ayırmalı, duruşma yapamadığı için de yerel mahkemenin yerine geçerek olay sorununu tüm yönleri ile incelememeli, eylemin varlığı yokluğu, kanıtların yeterliliği, delilerin yanlılığı veya yansızlığı gibi konulara bakmamalı, varlığı kabul edilen olayı doğru nitelemeye odaklanmalı, yerel mahkemenin hukuksal değerlendirmesinin yerinde olup olmadığını incelemelidir. Esasen duruşma yapmayan mahkeme veya hakimin olayı doğru değerlendirmeye ve çözmeye ne olanağı, ne de yetkisi vardır. Duruşmaya katılmayan hakimin olaya ilişkin sorunları çözmesi eşyanın doğasına aykırıdır. Temyiz mahkemesinin maddi meseleyi çözmeye kalkışması doğrudanlık, yüzyüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşmayı gereksizleştirir, hakimin duruşmada sunalan kanıtlara göre vicdani kanaatini oluşturması ilkesi yerine, buna yabancı hakimin kanaati konur. Bu da adli yanılgıları artırır. Açıklanan bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Bozma kararına ve hükmün içeriğine göre, somut olayda maddi tespitler, uygulanması gereken bir kanun hükmü uygulanmaksızın veya hatalı uygulanarak, diğer ifadeyle yargılama hukukuna ilişkin normlar ihlal edilerek veya eksik yapılmış değildir. Yine CMK.nun 217/1.maddesinde düzenlenen hakimin vicdani kanaatiyle delilleri serbestçe takdir etme yetkisini açıkça, keyfi ve mantık kurallarına aykırı şekilde kullandığı konusunda bir bulgu yoktur. Yine hakim şahsi veya gizli tutulan bilgileri ya da duruşmada ortaya konmayan ve tartışılmayan kanıtları hükme dayanak yapılmamış, sonradan önemli bir kanıt ortaya çıkmamıştır. Ayrıca yargılamada ikame edilen ve olayla ilgili olduğu anlaşılan kanıtlar inceleme ve değerlendirme dışı bırakılarak, kabul edilmeme veya üstün tutulmama nedenleri açıklanmadan hüküm kurulması da söz konusu değildir. Esasen bu nedenlere dayalı bir bozma kararı verilmiş değildir. Yerel mahkemece maddi meselenin temyizde incelenmesini gerektiren ve yukarıda sayılan hususlardan hiçbiri somut olayda gerçekleşmemiştir. Yerel mahkeme mağdurenin anlatımına ve bunu doğrulayan tanık beyanlarına itibar ederek eylemin zora dayandığını kabul ederek uygulama yapmıştır. Kısaca yerel mahkeme mağdureye inanmış, Yargıtay ise inanmamıştır. Bunlardan hangisi doğru ve bunu belirleme yetkisi hangi mahkemeye aittir? Yukarıda açıklandığı üzere mağdurun, tanığın veya sanıkların beyanlarının doğru olup olmadığını saptama işi, bunları sözlü duruşmada doğrudan dinleyen, duruşmada bununla ilgili tartışmayı beş duyusu ile izleyen yerel mahkemeye aittir. Anılan kişileri dinlemeyen, sözlü duruşmada bu kanıtlarla temas etmeyen Yargıtay'ın inandırıcılık noktasında inceleme yapmasına yasal, bilimsel ve mantıksal olanak yoktur. Usul yasamızdaki doğrudanlık ve sözlülük ilkeleri bunun için kabul edilmiştir. Aksinin kabulü, yargılama yasasının anılan temel ilkelerini gereksizleştirir ve yok sayılmasına neden olur, adli yanılgıları artırır, kanıtlarla yüzleşen yerel mahkemenin sübut noktasında daha fazla araç ve imkana sahip olmasına ve buna bağlı olarak doğruyu bulma şansının daha yüksek olmasına rağmen, bundan mahrum temyiz mahkemesinin soyut kanaatin üstün tutulması sonucunu doğurur. Öğretide hemfikir olunan husus sadece doğrudan duruşma yapan hakimin elde edilebilecek bilgiyle varılacak kanaatin, temyiz hakimince denetlenmeyeceğidir. Netice olarak; 1- Sanıkların atılı nitelikli cinsel istismar suçunu tehdit ve zorla işledikleri iftira atması için neden bulunmayan mağdurenin tutarlı anlatımları, onu doğrulayan tanık anlatımları ve dosya içeriği ile sabit olduğundan, bozma kararı dosyadaki kanıtlara uygun değildir. 2- Öte yandan nedenleri yukarıda açıklandığı üzere, mağdure ve sanıkların beyanlarından hangisinin samimi olduğunu değerlendirme ve belirleme yetkisi, sözlü duruşma yapan ve kanıtlarla doğrudan temas eden yerel ve istinaf mahkemelerinin olanak ve yetkilerinde olan bir husustur. Yargıtay'ın bu konuda değerlendirme yaparak bozma kararı vermesi açık yetki gasbıdır ve yasal değildir, CMK.nun 288.maddesine açıkça aykırdır. Adli yanılgılara neden olur. Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin sübut ve uygulamasının yasal ve dosyadaki kanıtlara uygun olduğu, bozma kararındaki nedenlerin temyiz mahkemesinin inceleme görevi dışında kaldığı, bozmanın yetki aşımı niteliği taşıdığı anlaşıldığından sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.