10. Hukuk Dairesi 2023/10653 E. , 2023/12322 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/3023 E., 2023/1365 K. KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 17. İş Mahkemesi SAYISI : 2019/313 E., 2022/46 K. Taraflar arasındaki prime esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkeme
**10. Hukuk Dairesi 2023/10653 E. , 2023/12322 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/3023 E., 2023/1365 K. KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 17. İş Mahkemesi SAYISI : 2019/313 E., 2022/46 K. Taraflar arasındaki prime esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I.DAVA Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 08.11.1997-09.08.2010 tarihleri arasında çalıştığını, Tekirdağ İş Mahkemesi 2010/214 E sayılı dosya ile işçilik alacak ve tazminatlarının ödenmesine hükmedilip kesinleştiğini, icra yoluyla tahsil edildiğini, davacının ücretinin çalıştığı süre boyunca asgari ücret üzerinden gösterilip fazla mesai, hafta tatili, UBGT çalışmaları, yıllık izin ücretlerinin bordrolarda gösterilmeyip kuruma bildirilmediğini, kesinleşen dava dosyası ile akdin fesih tarihinde davacının ücretinin net 825,00 TL olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle kesinleşen dosyada hüküm altına alınan en son 825,00 TL ücret ve bu kapsamda olan fazla mesai, hafta tatili, UBGT çalışmaları, yıllık izin ücretlerinin de dönemsel asgari ücret ile orantılanarak sigorta primine esas kazancının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı Kurum vekili, iddianın usulünce ispatlanması gerektiğini, Kurum işlemlerinin yerinde ve yasal mevzuata uygun olup davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; zamanaşımının gerçekleştiğini, davacının asgari ücretle çalıştığını, hak kazanılan ücretin tamamının bordroya yansıtılarak banka kanalıyla ödenip diğer davalı Kuruma bildirimlerinin de bu şekilde yapıldığını, Tekirdağ İş Mahkemesi 2010/214 E 2012/70 K sayılı kararın kesin hüküm niteliği oluşturmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile tüm dosya kapsamına göre davacının 20.02.2009-19.07.2010 tarihleri arasındaki banka kayıtlı maaş ödemelerinden sadece 02.04.2010 tarihinde 825,00 TL ödeme yapıldığı tespit edildiği, diğer aylarda bankaya yatırılan tutarların daha düşük olduğu, bu aylara ilişkin bildirilmesi gereken fark kazancın bulunmadığı, dolayısıyla davacının 01.05.2010-09.08.2010 tarihleri arasındaki dönemde kazancının brüt 1152,40 TL olduğunun yazılı delille ispatlanamadığı, buna göre sadece 2010/4 üncü ayının bildirilmesi gereken kazancın tespit edildiği, diğer taraftan icra dosyası celp edildiği, davacıya ödemenin hizmet akdinin sona ermesinden sonra yapıldığı tespit edildiği, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancına dahil edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacının davalılardan işveren yanında çalıştığı dönemlerden bildirilmesi gereken kazancın 2010 Nisan ayında 1.152,40 TL, Ağustos ayında 1.647,80 TL olduğunun tespitine, 02.12.2020 tarihli ek raporunun sonuç bölümünün 2 numaralı alt bendinin hükmün eki olarak alınmasına, fazla istemin reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili; bordro tanıklarının beyanlarına başvurulmadığını, işçilik alacaklarına dair Mahkeme kararı uyarınca fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin prime esas kazanca dahil edilmesi gerektiğini beyanla Yerel Mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Kurum vekili; Kurumun fer'i müdahil sıfatın haiz olduğunu beyanla Yerel Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; dava açılmadan önce Kuruma başvuru şartının yerine getirilmediğini, aylık ücreti gösterir imzalı belgelerle davanın ispatlanabileceğini, davacının asgari ücretle çalıştığını, ihtirazi kayıt koymadan bordroları imzaladığını, Yerel Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda, Kuruma başvuru dava şartının yerine getirildiği anlaşılmış olup davacının banka kayıtları uyarınca 2010 yılı Nisan ayına ilişkin kazancının ve işçilik alacaklarına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararı uyarınca başlatılan icra takibi dosyasında ödeme yapıldığı gözetilerek söz konusu kararda hükmedilen alacak kalemlerinin, prime esas tavan kazanç da göz önünde bulundurularak hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması sebebi ile çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazanç matrahına mal edilerek 2010 yılı Ağustos ayı kazancının tespitine dair Mahkeme kararının maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı görülmekle davacı, davalı Kurum ve davalı ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekillerinin istinaf itirazlarının HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Taraf vekilleri istinaf dilekçesinde yer verdikleri hususları belirterek kararın bozulmasını talep etmişlerdir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının 08.11.1997-09.08.2010 tarihleri arasındaki çalışmasına ilişkin prime esas kazancının tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 77, 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddeleridir. 3. Değerlendirme İnceleme konusu dosyada; davacı 08.11.1997-09.08.2010 tarihleri arasındaki çalışmasına ilişkin prime esas kazançlarının tespitini talep etmiş, Mahkemece 2010/ 4 ve 8. aylarda bildirilmesi gereken prime esas kazançlar tespit edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece 2010/4 ve 8. aylar yönünden kurulan hüküm yerinde ise de, 2010/8 ayda on gün çalıştığı gözetilerek on günlük tavan kazanca hükmedilmesi yerinde değildir. Bu nedenle işçilik alacakları dosyasında hükmedilen ve hizmet akdinin bitiminden sonra tahsil edilen miktar hizmetin sona erdiği son ayın prime esas kazancına aylık tavan kazanç sınırı dikkate alınarak mal edilmeli, sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, 3. Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın karşı bozma gerekçesi ile 04.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi. KARŞI BOZMA GEREKÇESİ I. Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere; 1.Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, Mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır. 2. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir. 3. Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulü gerekir(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar). Nitekim Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda: “Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır” gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir(B. No: 2017/23739, 20.10.2021). 4. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi veya prime esas kazanç ücreti belirlenmiş ise bu tespit davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir. II. Dairemizin 2021/7772 E, 2021/11456 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere; 5. 5510 sayılı Kanun'un 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir. 6. Çoğunluk görüşü ile somut uyuşmazlıkta, "davacının kesinleşmiş ve dönemlerine göre de işçilik alacakları tespitine esas olmuş belirlenen ücreti işçilik alacaklarında ödeme olgusuna bağlı olarak son aya tavanı geçmemek sureti ile mal edilmesi gerektiği, son ay için tavana göre karar verilmesi gerektiği" gerekçesi ile verilen yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. 7. Belirtmek gerekir ki karar altına alınan ücret olduğuna ve ücretler hak edildikleri aya mal edileceğine göre yerel mahkemenin kararı açıkça yasaya aykırıdır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun son aya mal etme kararı yasanın açık düzenlemesine aykırı olup, temel sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldırmaktadır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerekir. Bu nedenle çoğunluğun son aya mal etme gerekçesine katılınmamıştır.