4. Hukuk Dairesi 2012/2848 E. , 2012/6964 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... vdl. aleyhine 31/12/2004 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın dava şartı yokluğundan reddine dair verilen 30/12/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafın
**4. Hukuk Dairesi 2012/2848 E. , 2012/6964 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... vdl. aleyhine 31/12/2004 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın dava şartı yokluğundan reddine dair verilen 30/12/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü. Dava, ...... kazası nedeniyle yaralanmadan dolayı uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istem reddedilmiş; karar, davacı tarafından temyiz olunmuştur. Davacı, davalı sürücünün neden olduğu ...... kazasında yaralandığını ve sakat kaldığını ileri sürerek uğradığı maddi ve manevi zararın ödetilmesini istemiştir. Davalı, usul ve esas yönden davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Yerel mahkemece davanın zamanaşımı nedeni ile reddine ilişkin kararı Dairemizin 08.05.2008 gün ve 2007/10928-2008/6587 Esas sayılı ilamı ile bozulması üzerine yeniden yapılan yargılama sonunda davacının %18,2 oranda malul kaldığına ilişkin rapor alınmış, bu arada yürürlüğe giren 6100 sayılı yasa uyarınca davacıya 100,00TL gider avansı yatırması için kesin süre verilmesine karşın avansın yatırılmamasından dolayı istemin dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir. Dosya arasındaki bilgi ve belgelerden, davanın 31.12.2004 günü açıldığı, davanın zamanaşımından reddine ilişkin verilen kararın dairemizce bozulduğu, bozmaya uyularak davacının maluliyet oranının belirlendiği ve daimi iş gücü eksikliğine dayalı zararın hesaplanması için gerekli bilirkişi ücretinin de davacı tarafından mahkeme veznesine depo edildiği anlaşılmaktadır. 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK nın 120. maddesi “Davacı, yargılama harçları ile her yıl ...... Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığı dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” biçiminde düzenlenmiştir. Aynı yasanın 448. maddesi “ Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” biçimindedir. Eldeki davanın açıldığı tarihteki kanun hükümleri uyarınca harç ve masrafı alındıktan sonra esasa kaydedilerek karar gününe kadar yargılaması yapılmış olup halen dosyada bilirkişi ücreti olarak 250,00TL nin depo edilmiş vaziyette bulunduğu da gözetildiğinde hangi nedenle istendiği ve nereye sarf edileceği açıklanmayan avans yatırılmasına ilişkin kesin süreye riayet edilmemesi nedeni ile istemin reddi isabetsizdir. Ayrıca, Borçlar Yasası'nın 42. maddesi gereğince, zararın varlığını ve tutarını kanıtlamak zorunda olan davacının, zararın gerçek tutarını kanıtlamakta zorlandığı veya kanıtlanmasının davacıdan beklenemeyeceği durumlarda yargıç, işlerin olağan gidişi ve zarar görenin aldığı önlemleri gözeterek zarar tutarını kendiliğinden belirler. Kaldı ki manevi tazminat tutarının tayini hakimin görevi olup bu istem yönünden avans yatırılmasını gerektirir bir işleme de gerek bulunmamaktadır. Şu durumda, açıklanan nedenlerle mahkemece dava şartı yokluğundan davanın reddine dair verilen karar isabetli olmayıp bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 24/04/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.