Hukuk Genel Kurulu 2012/2-526 E. , 2012/1102 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Pendik 1.Aile Mahkemesi TARİHİ : 15/12/2011 Taraflar arasındaki “karşılıklı boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Pendik 1.Aile Mahkeme’since asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen 13.11.2008 gün ve 2007/196 E.-2008/710 K. sayılı kararın incelenmesi davalı-birleşen davada davacı koca vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 22.09.2010 gün ve 2010/123
**Hukuk Genel Kurulu 2012/2-526 E. , 2012/1102 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Pendik 1.Aile Mahkemesi TARİHİ : 15/12/2011 Taraflar arasındaki “karşılıklı boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Pendik 1.Aile Mahkeme’since asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen 13.11.2008 gün ve 2007/196 E.-2008/710 K. sayılı kararın incelenmesi davalı-birleşen davada davacı koca vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 22.09.2010 gün ve 2010/12311 E, -2010/15113 K. sayılı ilamı ile; (...Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar (TMK.md.185/3). Sadakat yükümlülüğü evliliğin yasal olarak son bulmasına kadar devam eder. Davalı-davacı kocanın 12.02.2010 tarihli dilekçesine eklediği Marmara Ereğlisi Cumhuriyet Savcılığının 2009/851 soruşturma nolu evrakta davacı-davalı kadının 30.12.2009 tarihli kolluk görevlisi tarafından alınan anlatımında ikrar ve kabul ettiği üzere; bir başka erkekle yaşadığı anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkân vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davalı-davacı koca dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre davalı-davacı kocanın davasının da kabulüne (TMK.md.166/1) karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Taraf vekilleri HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, karşılıklı boşanma istemine ilişkindir. Mahkemece, davacı kadından evlilik birliğini sürdürmesi beklenmeyecek ölçüde evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olduğu gerekçesiyle kadın tarafın açılan asıl davanın kısmen kabulüyle tarafların boşanmalarına, tazminata ve nafakaya hükmedilmiş, koca tarafından açılan birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir. Davalı-birleşen davada davacı koca vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı-birleşen davada davacı koca vekili getirmiştir. Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, davacı-birleşen davada davalı kadın vekilinin 29.11.2011 tarihli ve 15.12.2011 tarihli oturumlara katılmaması ve 29.11.2011 tarihli celsede davalı-birleşen davada davacı vekilinin karşı tarafın davasını takip etmediğini açıkça belirtmiş olması üzerine asıl davanın HUMK’nun 409/1.maddesi uyarınca yenileninceye kadar işlemden kaldırılmamış olması nedeniyle mahkemece direnme hükmü kurulmasının yasal olmadığı hususu birinci ön sorun olarak düşünülmüş, ikinci ön sorun olarak da; yerel mahkemece ilk kararda hükmedilen tedbir nafakasının direnme kararının verildiği hükümde kaldırması nedeniyle direnme kararının usule uygun olup olmadığı ön sorun olarak değerlendirilmiştir. Yerel mahkemece asıl davanın kısmen kabul edilmesine yönelik temyiz itirazlarının Özel Daire tarafından inceleme dışı bırakıldığının Yargıtay ilamında açıkça belirtilmiş olması nedeniyle asıl davaya yönünden usule aykırılık iddialarının Hukuk Genel Kurulu tarafından değil, temyiz incelemesini yapmaya yetkili Özel Daire tarafından denetlenmesinin gerektiği heyet çoğunluğunca belirtilmiş ve somut olayda bu yönlerden ön sorun bulunmadığına oyçokluğu ile karar verilerek, uyuşmazlığın incelenmesine geçilmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; koca tarafından açılıp birleşen davaya yönelik olup, temyiz aşamasında ileri sürülen yeni bir delilin bozma nedeni yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 185/3.maddesi uyarınca “Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar.” Yasada belirtilen bu sadakat yükümlülüğü, evliliğin yasal olarak son bulmasına kadar devam edecektir. Başka bir deyişle, mahkemelerce boşanma kararı verilmiş olmasına rağmen bu karar henüz kesinleşmediği sürece evlilik birliği devam ettiğinden bu aşamada eşlerin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlarının dikkate alınmasının gerektiği kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmiştir (Aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 06.12.2006 gün 2006/2-777 E., 2006/778 K. ile 26.11.2008 gün ve 2008/2-698 E., 2008/711 K. sayılı ilamlarında da benimsenmiştir). Somut olayda; asıl davada davalı, birleşen davada davacı kocanın temyiz aşamasında 12.02.2010 havale tarihli dilekçesine eklediği Marmara Ereğlisi Cumhuriyet Savcılığının 2009/851 soruşturma nolu evrakı içeriğine göre, davacı-davalı kadının kolluktaki beyanından bir başka erkekle yaşadığı anlaşılmaktadır. O halde, sadakat yükümlüğünün ihlali nedeniyle taraflar arasındaki ortak hayatı temelinden sarsacak ve evlilik birliğinin devamına imkân vermeyecek derecede bir geçimsizlik bulunduğu sabit olduğundan birleşen davada davacı kocanın davasının kabulü gereklidir. Bu itibarla; Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. S O N U Ç : Davalı-birleşen davada davacı koca vekilinin birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile birleşen davaya ilişkin direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 2.HUKUK DAİRESİ’NE GÖNDERİLMESİNE, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440/1.maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 12.12.2012 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. -KARŞI OY YAZISI - 05.12.2012 tarihli Genel Kurul gündeminin 1.sırasında kayıtlı 2012/2-526 Esas sayılı işin I. ve II. sorun başlıklı olarak gösterilen ve ön sorunun reddine ilişkin kararın aşağıda belirtilen ilmi ve yargısal inançlar açısından karşı oyuma ilişkin görüşümdür. a)Davacı- S.İ.. vekili tarafından açılan dava da boşanma, maddi ve manevi tazminat ile ön sorunda gösterilen tedbir nafakasını talep ve dava etmiştir. b) Davalı- birleşen davacı A. İ.. ise, boşanma talebinde bulunmuştur. a-1)Davacı S.İ.. vekilinin bozmadan sonra 29.11.2011 ve 05.12.2011 tarihli celselere katılmamasına ve davalının da davayı takip etmesine göre dosya işlemden kaldırılmış, inceleme tarihinde HMUK. 409. ve HMK. 150.maddesine göre dava açılmamış sayılmıştır. Açılmamış sayılmasına ilişkin kararın verilmemiş olması bu dosyanın işlemden kaldırılmış sayılmasını engellemez. (Prof.Dr.H.P.., Prof.Dr.O.A.., Prof.Dr.M.Ö.., Medeni Usul Hukuku 2012, sh. 513-513) a-2) Şimdi bu hususu şekil ile gösterelim; Bozma tarihi 22.09.2010 Bozmadan sonraki I.oturum 29.11.2011 DAVACI KATILMADI DAVALI TAKİP ETMEDİ. II.Oturum 15.12.2011 DAVACI KATILMADI DAVALI TAKİP ETMEDİ. Belirtilen bu dosyadaki tedbir nafakasının kaldırılması nedeniyle direnme kararının usule uygun olup olmadığının işlemden kaldırılan Yargıtay'daki inceleme sırasında da açılmamış sayılan dosyanın ön sorununu inceleme imkanımız yoktur. Zira, dava açılmamış sayılmaktadır. Açılmamış sayılan bir dosyanın ön sorunu olmaz ve oylanamaz. İnceleme sadece dava şartı yönünden olacaktır. a-3)Dava şartı nedir? -DAVA ŞARTLARI -KAVRAM Dava şartları konusunda pozitif hukukumuzda ilk düzenleme Hukuk Muhakemeleri Kanunu (m.114-115) ile getirilmiştir. Her ne kadar dava şartı kavramı konusunda, daha önce de bir tereddüt olmaması da nelerin dava şartı sayılacağı hususunda farklı görüşler savunulmaktaydı. Bunun yanında daha önceki Kanun'da ilk itiraz olarak kabul edilen teminat gösterilmesi, derdestlik gibi itirazların dava şartı olarak kabul edilmesi de bu konuda uygulamadaki tereddütleri gidermek amacıyla düzenleme yapılmasını gerektirmiştir. Dava şartları gerçekleşmeden bir davanın esası incelenemez; davanın incelenip karara bağlanabilmesi, dava şartlarının varlığı veya yokluğuna bağlıdır. Hakim, dava şartı eksikliğini kendiliğinden dikkate alır, tarafların bu konuda ayrıca talepte bulunmasına gerek yoktur. Ancak, taraflar bu konuda hakime yardımcı olabilir, hakimin bu konuya dikkatini çekebilirler. Dava şartlarından bazıları olumlu, yani davanın açılması sırasında mevcut olması gerekin; bazıları ise olumsuz, yani davanın açılması sırasında bulunmaması gereken şartlardır. Olumsuz dava şartlarından birisi mevcutsa veya olumlu dava şartlarından biri mevcut değilse, davanın esası incelenmez. Bu açıklamalar çerçevesinde dava şartı şöyle tanımlanabilir. “Dava şartı, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve karar verilebilmesi için varlığı veya yokluğu mutlaka gerekli olan şartlardır.” Dava şartları aynı zamanda dava dışında izlenen diğer yargılama prosedürleri bakımından da, (o yargılamaların özelliği dikkate alınarak) birer yargılama şartı niteliğindedir. Dava şartları esasa ilişkin olmadığından usuli olarak öncelikle dikkate alınmalıdır. DAVA ŞARTLARININ İNCELENMESİ (m.115) Dava şartlarının bulunması davanın esasının incelenmesi için gerekli olduğu için, davanın başından sonuna kadar var olmalıdır; bu sebeple davanın başında (ön inceleme aşamasında) öncelikle dava şartları incelenir. Hakim, dava şartlarının bulunup bulunmadığını kendiliğinden inceler, tarafların bu konuda talepte bulunması gerekli olmadığı gibi, hakim onların bu konudaki talepleri ile de bağlı değildir. Her ne kadar, terim olarak dava şartı kullanılmakta ise de, dava şartlarının neredeyse tamamı aynı zamanda birer yargılama (hatta takip hukukunda takip) şartı niteliğindedir. Dolayısıyla, her yargılama için bu şartlar niteliğine uygun düştüğü ölçüde dikkate alınıp uygulanmalıdır. Örneğin, çekişmesiz yargı işlerinde, taraf değil, ilgili kavramı esas olduğundan, iki tarafın bulunması şeklindeki dava şartı aranmasa da diğer dava (yargılama) şartları dikkate alınmalıdır. Keza geçici hukuki korumalar bakımından kesin hüküm bir yargılama şartı olarak söz konusu olmasa da, daha önce aynı konuda verilmiş bir karar varsa, hiçbir değişiklik olmadan aynı talep yenileniyorsa, kesin hüküm olmasa da hukuki yarar yönünden geçici hukuki koruma talebi reddedilebilir. Bunun gibi, her yargılamada (ve takip işinde) dava şartları, yargılama şartları olarak dikkate alınıp niteliğine uygun düştüğü ölçüde değerlendirilmelidir. Hâkim, kural olarak, ön inceleme aşamasında dava şartlarının mevcut olup olmadığını inceler, ancak davanın her aşamasında hakim, dava şartları bakımından re'sen inceleme yapmalıdır. Taraflar da dava şartı noksanını her aşamada ileri sürebilirler. Demek ki, bu konuda iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağı uygulanmaz. Eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek nitelikte ise, mahkeme dava şartı noksanının giderilmesi dava şartının tamamlanması için kesin süre vermek zorundadır. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilememişse, davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. Dava şartı eksikliğinin tamamlattırılması için davanın taraflarından biri talepte bulunduktan sonra, hakimin bu konudaki emredici kanun hükmüne rağmen, bu talebi incelemeden ve gerekiyorsa kesin süre vermeden, davanın esasını inceleyerek karar vermesi kabul edilemez. Örneğin, İİK. m. 277 vd. Da düzenlenen tasarrufun iptali davaları bakınından özel dava şartı olan aciz belgesinin dosyada bulunmadığının anlaşılması durumunda, mahkemece mutlaka davacıya kesin bir süre verilerek bu dava şartı eksikliğinin tamamlattırılması, aksi takdirde davanın esasına girilmeksizin, derhal usulden reddine karar verilmesi gerekir. Dava şartı eksikliğininin hükmün verilmesinden sonra dahi giderilmesinin mümkün olduğu gerekçesiyle hakimin davaya devam ederek, sanki dava şartı mevcutmuş gibi esastan bir karar vermesi, kanunun yoruma açık olmayan bir hükmüne apaçık bir aykırılık teşkil eder ( Dava sırasında fark edilmediği için hataen esasa ilişkin bir karar verilmiş olması durumunda, bu eksiklik hükümden sonra tamamlanmış ise, istinaf incelemesinde ya da temyiz incelemesi sırasında da bu husus belgelenmişse, artık dava şartı eksikliğinin olmadığı kabul edilmelidir.) Bu şekilde süre verilerek giderilebilecek bir dava şartı eksikliği söz konusu değilse, ya da kesin süre verilmesine rağmen dava şartı noksanı giderilmemişse, mahkemenin davayı dava şartı yokluğundan, işin esasına girmeden, usulden reddetmesi gerekir. Örneğin, dava açan kişinin hukuki yararı yoksa süre verilmeden dava reddedilir. Çünkü, dava şartı olan “hukuki yarar” eksikliği belli bir süre verilerek giderilemez. Belirsiz alacak davası açan davacının hukuki yararının bulunmadığının tespiti üzerine davacı davasına eda davası olarak devam edemez. Bunun için usul ekonomisinden de söz edilerek izin verilmesi düşünülemez. Dava şartı eksikliği daha sonra hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınabileceği gibi, taraflarca da her zaman ileri sürülebilir. Dava şartlarının hangi sıra ile inceleneği konusunda bir açıklık yoksa da, şöyle bir ölçü konulabilir: Bir dava şartının yokluğu diğerlerinin incelenmesini gereksiz kılıyorsa, önce o dava şartı incelenmeli, daha sonra sırasıyla diğerlerine geçilmelidir. Bu sebeple, önce mahkemeye ilişkin dava şartlarının, daha sonra taraflara ilişkin dava şartlarının, en son dava konusuna ilişkin dava şartlarının incelenmesi uygun olur. Çünkü mahkeme o davaya bakamayacaksa, taraflar ve dava konusu bakımından da inceleme gereksizdir; aynı şekilde taraflar bakımından dava şartları mevcut değilse, dava konusunu incelemeye gerek yoktur. Aynı genel ölçü, her bir kategori içinde de ayrı ayrı dikkate alınıp değerlendirilmelidir. Dava şartı sebebiyle verilen ret kararı, usule ilişkin bir nihai karardır ve bu karara karşı kanun yollarına gidilebilir. Dava şartı yokluğundan reddedilen bir dava, eksik olan davaşartı giderildikten sonra tekrar açılabilir. Yeter ki, esasa girmeye engel teşkil edecek başka bir dava şartı noksan olmasın. Bu bağlamda; HUMK 409. ve 6100 sayılı yasanın 150.maddesinde belirtilen şekil, dava şartı olup re'sen incelenmelidir. Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin anılan dosya için davanın açılmamış sayılan ve temyiz olunan kararı incelememiş olması Hukuk Genel Kurulu'nunda dava şartının incelenmesini engelleyip re'sen ve öncelikle inceleme yapması gerekecektir. Aksi hal, mutlak butlan ile yok hükmünün sonuçlarını doğurur, re'sen incelenmeyen ve dava şartlarının varlığının olmadığını belirlemek gerekirken karşı davanın incelenmiş olması bizce anılan kavram ve müesseselere de aykırılık teşkil edecektir. Bu itibarla önsoruna ilişkin düzenlemeye mutlak butlan ile malul işlemler esas alınarak ve dava şartlarına ilişkin açıklamalara aykırı olarak ittihaz olunan sayın çoğunluğun kararına muhalifim. KARŞI OY Dava, şiddetli geçimsizlik nedenine dayalı karşılıklı boşanma istemlerine ilişkindir. Yerel mahkemece; davacı Seher’in davası kabul edilerek, TMK’nun 166/1 maddesi gereğince tarafların boşanmalarına, TMK’nun 169. maddesi uyarınca aylık 200.00 TL tedbir nafakası tayinine, karar kesinleştikten sonra bu nafakanın yoksulluk nafakası olarak devamına, TMK’nun 174/1 maddesi uyarınca 8.000.00 TL maddi tazminat ve TMK’nun 174/2 maddesi uyarınca da 8.000.00T L manevi tazminat takdirine fazlaya ilişkin taleplerin ve davacı A..’in davasının reddine karar verilmiştir. Davacı A..’in kararı temyizi üzerine Y.. Ö.. Dairece, ‘ TMK’nun 185/3 uyarınca eşlerin sadakat yükümlülüğünün evliliğin yasal olarak son bulmasına kadar devam edeceği, davalı-davacı kocanın 12.02.2010 tarihli dilekçesine eklediği Marmara Ereğlisi Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/ 851 sayılı takipsizlik evrakında davalı- davacı kadının 30.12.2009 tarihli kolluk görevlisince alınan beyanıyla başka bir erkekle yaşadığı anlaşıldığından, ortak hayatın temelinden sarsıldığı birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizliğin mevcut ve sabit olduğu, davacı- davalı kocanın dava açmakta haklı olduğu bu nedenlerle davacı- davalı kocanın davasının da kabulü gerektiği ‘gerekçesiyle karar bozulmuş, yerel mahkeme önceki kararında direnmiştir. Somut olayda, davacı-davalı A..’in 2005 yılı Temmuz ayında Pendik’teki evini terk ederek ailesinin oturduğu .. ilçesi .. köyüne gittiği, davacı- davalı S..’in kız kardeşi S.. S...’ın yanına yerleştiği ve 2,5 yıl kardeşi yanında kaldığı tanıklar S.. S.., F.. K.., İ.. S.. ve davacı A.. tanığı S.. A..’ın beyanlarıyla saptanmış olup Marmara Ereğlisi Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/ 851 sayılı takipsizlik evrakında, davacı-davalı S..’in 30.12.2009 tarihli beyanıyla, 2008 yılı Kasım ayında boşanma davası sonuçlandıktan sonra M.. Zor ile birlikte yaşamaya başladığını anlaşılmıştır. Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık, mahkemece esasa ilişkin karar verilip hakimin davadan elini çekmesinden sonra meydana gelen ayrı bir boşanma nedeni olabilecek yeni olguya dayalı olarak temyiz aşamasında ileri sürülen ‘yeni delilin’ bozma nedeni yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır. 6100 sayılı HMK’nun 25. (HUMK’nun 75.) maddesinde, medeni usul hukukunun hakim ilkelerinden biri olan taraflarca getirilme ilkesi düzenlenmiştir. Ancak, boşanma davası, ne tam kendiliğinden araştırma ilkesi ne de tam olarak taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı bir dava türüdür. HUMK’ nun 179. maddesi ve 6100 sayılı HMK’nun 119. maddesi uyarınca davacı, davanın dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini ve iddia edilen her vakıanın hangi delille ispat edileceğini bildirmek zorundadır. Aynı şekilde HUMK’ nun 200. maddesi ve 6100 sayılı HMK’nun 129. maddesi uyarınca da davalı, savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini ve savunmanın dayanağı olan her vakıanın hangi delille ispat edileceğini bildirmek zorundadır. O halde, dava ve cevap dilekçesinde ileri sürülmeyen vakıa ve bu vakıanın ispatı için dayanılmayan delil temyiz ve karar düzeltme aşamaları da dahil yargılamanın hiçbir aşamasında kendiliğinden incelenemez ve hükme esas alınamaz. 28.11.1956 gün 15/ 15 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararının gerekçesinde de ifade edildiği üzere, her dava açıldığı tarihteki fiil ve hukuki duruma göre karara bağlanır. Uyuşmazlık konusu dava tarihine kadar gerçekleşen olaylardır. TMK’nun 184. maddesinde, boşanmada yargılama usulü olarak 6 kural belirlenmiş olup belirtilen kurallar saklı kalmak üzere boşanma davalarının Hukuk Usulü Muhakemeleri kanununa tabi olduğuna hükmedilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun da, boşanma davaların da yargılama usulü ve taraflarca delillerin verilme zaman ve şekliyle ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda genel usul kurallarının uygulanacağı tartışmasızdır. Gerek TMK 184. maddesinde gerekse HUMK ve HMK’da dava açıldıktan ve davaya hükümle son verildikten sonra meydana gelen yeni bir davanın konusunu oluşturacak yeni olgu ve bu olguyu belgeleyen yeni delilin temyiz aşamasında incelenerek bozma nedeni yapılabileceğine ilişkin yasal bir düzenleme mevcut değildir. Yüksek Özel Dairenin bozma kararında çoğunluk görüşünün dayandığı TMK’nun 185/ 3. maddesi usul hükmü değil, maddi hukuk kuralıdır. Eşlerin sadakat yükümlülüğünün ihlali boşanma davasından önce gerçekleşmiş ve açılan davada bu olguya dayanılmış ise hükümde esas alınacağı tartışmasızdır. Dava tarihinden ve somut olay da olduğu gibi hüküm tarihinden sonra gerçekleşen sadakatin ihlali olgusu yeni bir olgu olup yeni bir davanın konusunu oluşturur. Belirtilen tüm bu nedenlerle, yargılama sırasında mahkemeye sunulmayan ve davalıya savunma hakkı verilmeyen, davadan hatta hüküm verildikten sonra ortaya çıkan yeni vakıa ve bu vakıayı belgeleyen delilin temyiz aşamasında inceleme ve değerlendirmeye alınarak bozma nedeni yapılması önceden öngörülebilirlik, adil yargılanma hakkı, hukuk güvenliği gibi hukukun temel ilkelerine aykırı olduğu görüşünde olduğumdan, yerel mahkemenin direnme kararının onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun yerel mahkemenin direnme kararının bozulmasına ilişkin kararına katılamıyorum. .