Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... ... Dağıtım A.Ş (...) bünyesinde ... arıza onarım işinde çalıştığını, davacının görev yaptığı süre boyunca sözleşmesinin birçok alt işveren firma tarafından değiştirildiğini, davacının hep... bünyesinde aynı işi yaptığını, tüm emir ve talimatları... tarafından aldığını ve... ile sözleşme yaparak görevini sürdürdüğünü, davacının yapmış olduğu işin... tarafından yapılacak bir iş olduğunu, tali bir iş veya alt işverene verilebilecek bir iş olmadığın
DAVA KONUSU: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... ... Dağıtım A.Ş (...) bünyesinde ... arıza onarım işinde çalıştığını, davacının görev yaptığı süre boyunca sözleşmesinin birçok alt işveren firma tarafından değiştirildiğini, davacının hep... bünyesinde aynı işi yaptığını, tüm emir ve talimatları... tarafından aldığını ve... ile sözleşme yaparak görevini sürdürdüğünü, davacının yapmış olduğu işin... tarafından yapılacak bir iş olduğunu, tali bir iş veya alt işverene verilebilecek bir iş olmadığını, alt işveren firmalar ile yapılan sözleşmelerin işveren ve alt işveren firma arasında yapıldığını ve işçilerin bu sözleşmelere taraf bile olmadığını, davalı işyerinin devirleri muvazaalı olarak yaptığı için davacının...'tan kıdem tazminatı alacağının bulunduğunu, davacının ... Sendikası üyesi olduğunu, üyelik nedeniyle sendika ile... arasında yapılan sözleşmeler gereğince ödenmeyen sendika haklarından yararlanması gerektiğini, bu nedenle işveren olarak...'ın tüm hak ve alacaklardan sorumlu olduğunu, ... bünyesinde davacı ile aynı işi yapan kadrolu çalışanlar olduğunu, alt işveren şirket ile sözleşmesi yapılan davacının mağdur edildiğini ve aynı işi yapan diğer çalışanlardan çok daha az ücret ve çoğu kez asgari ücretin bile altında ücret verildiğini, iş kanunu gereğince eşit işi yapan işçiye her ne sebeple olursa olsun eşit ücret verilmesi gerektiğini, işbu nedenle davacının denkleştirme ücret alacağı olduğunu, bu durum ile ilgili iş müfettişi raporlarının bulunduğunu, davacının görev süresince sürekli fazla çalışma yaptığını, günde 16-17 saat kadar çalıştığını, davacının yapmış olduğu bu fazlaca çalışmaların karşılığının ödenmediğini, davacının hafta sonları, bayram ve resmî tatillerde çalıştığını, karşılık ücretlerin ödenmediğini, davacının yıllık izinlerini kullanmadığını ileri sürerek, ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, ücret alacağı, sosyal yardım, ilave tediye, ikramiye, iş güçlüğü tazminatı, gıda yardımı, giyim yardımı, yemek yardımı, ... yardımı, vardiya tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. KARAR: Uyuşmazlık, davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve buna göre davalının davacının talep ettiği alacaklardan sorumlu olup olmadığı, sorumluluğun hukuki dayanağı, alacakların hesaplanması, indirim oranı, hükmedilen faiz ve arabuluculuk dava şartına ilişkindir. 1. İlk Derece Mahkemesince; davacının davalı bünyesinde devamlı çalışmakta olduğu, sigorta kaydının hizmet alım sözleşmeleri uyarınca dava dışı şirketler tarafından yapıldığı, bu hususun tanık anlatımlarıyla da desteklendiği, bu nedenle davalı ve dava dışı şirketler arasında her ne kadar hizmet alım sözleşmeleri yapılmış ise de geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi mevcut olmayıp davacının başından itibaren davalı işçisi olduğu kabul edilmiş, davalının istinaf başvurusu ise esastan reddedilmiştir. Ancak varılan sonuç eksik incelemeye dayalıdır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2/7 hükmüne göre; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denilmektedir. Maddeye göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Dolayısıyla asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Sözü edilen bu hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir. Muvazaa ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bunun dışında işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2/8 hükmünde bazı muvazaa kriterlerine de yer verilmiştir. Maddenin 8. fıkrasına göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş, bölünerek alt işverenlere verilemez. Diğer yandan ... dağıtım hizmetini üstlenen... Dağıtım AŞ'nin (...) özelleştirme programına alınması sonucunda ... ... Dağıtım AŞ (...), 28.05.2013 tarihinde ... ... Perakende Satış AŞ (...) ve... olarak özelleştirme mevzuatı gereğince ihaleyi alan yükleniciler tarafından kurulan ... ... AŞ’ye ayrı ayrı işletme hakkı devir sözleşmesi ile devredilmiş olup bu kapsamda işletme hakkının %100 hissesi ... ... AŞ'ye ait hâle gelmiştir. 4628 sayılı ... Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un (4628 sayılı Kanun) 15. maddesine 09.07.2008 tarihli ve 5784 ... Piyasası Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkra; "... enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” şeklindedir. Bu hüküm 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarihli ve 6446 sayılı ... Piyasası Kanunu'nun (6446 sayılı Kanun) 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile; lisans sahibi tüzel kişilerin, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabileceği düzenlenmiştir. ... Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 48. maddesine göre de, lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Hizmet ise 29.12.2020 tarihli ve 31349 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ... Dağıtım Şirketlerinin Satın Alma ve Satış İşlemleri Uygulama Yönetmeliği'nin 4/1-(h) hükmünde (25.05.2016 tarihli ve 29722 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ... Dağıtım Şirketlerinin Satın Alma-Satma ve İhale Prosedürlerinin Hazırlanması ve Uygulanması Yönetmeliği'nin 4/1-(f) hükmü) açıkça ifade edildiği üzere dağıtım faaliyeti kapsamında; arıza giderme, endeks okuma, kesme-bağlama, sayaç sökme-takma, ihbarname dağıtma, kaçak tarama, proje, hukuk, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, tanıtım, basım ve yayın, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder. ..., 6446 sayılı Kanun’un 22. maddesine göre lisans sahibi tüzel kişi olarak lisans kapsamındaki faaliyetlerle ilgili hizmet alımı yapmaktadır. ...’ın dağıtım faaliyeti kapsamında ihale yoluyla gördürdüğü işler arasında yukarıda ifade edildiği üzere arıza giderme, endeks okuma, kesme bağlama, sayaç sökme takma, bakım onarım işleri bulunmaktadır. ... ... AŞ de sözü edilen ihaleler kapsamında iş üstlenmektedir. Somut olayda, dosya içinde davalı ile alt işverenler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin bulunmadığı, davacının hangi hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığının belirlenmediği, davacı vekili tarafından davacının dava dilekçesinde ... arıza onarım işi yaptığını beyan edilmesine rağmen dinlenen davacı tanıklarının her birinin davacının yaptığı iş konusunda farklı beyanlarda bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının yapmış olduğu iş, çalışma dönemleri, çalışma dönemleri içinde hangi hizmet alım sözleşmesi ile çalıştığı hususları tespit edilmeden ve yukarıda yapılan açıklamalara göre değerlendirme yapılmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 2. Somut olayda davacı vekili dava dilekçesinde; davacının en son ücretinin 2.100,00 TL olduğunu, asgari kısmın bankadan kalan kısmın ise elden ödendiğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ücreti " tanık beyanlarının davacı iddiası ile örtüşmediği gibi çelişkili olduğu, tanık beyanları uyarınca 2018 yılına kadar bir kısım elden ödendiğinin yapıldığının kabulü ile 2018 yılı itibariyle bankadan ödendiği, 2018 yılı banka ödemelerinin 2.032,67 TL (MAAŞ+ASGARİ GEÇİM İNDİRİMİ) şeklinde olduğunun kabulü ile davacı ücreti brüt 2.375,87 TL olarak kabul edilecektir." gerekçesiyle brüt 2.375,87 TL olarak kabul edilmiştir. Dosya içindeki imzalı ücret bordrolarında davacının ücreti net 1.585,00 TL olarak düzenlenmiştir. Dinlenen davacı tanıklarının ise davacı iddiası ile örtüşmeyen, birbirleriyle çelişkili beyanda bulundukları tespit edilmiştir. Mahkemece öncelikle yukarıdaki paragrafta açıklandığı üzere davacının davalı işyerinde hangi hizmet alım sözleşmesi kapsamında hangi işi yaptığı belirlenmeli, daha sonra ücreti tespit edilmelidir. 3. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Ücret bordrosundaki ücretin, davacının gerçek ücret miktarını yansıtmadığının anlaşılması hâlinde, bordroların imzalı ve imzasız oluşuna göre bir ayrım yapılması gerekmektedir. Bu hâlde imzalı bordroda yer alan fazla çalışma saati davacıyı bağlayacağından, davacı bordrodaki süreden daha fazla süre ile çalıştığını ancak yazılı bir delil ile ispat edebilir. Davacının imzalı bordrodaki süreden daha fazla çalıştığını yazılı delil ile ispat etmesi hâlinde, bordroda ödendiği belirtilen fazla çalışma ücreti davacının gerçek ücreti üzerinden hesaplanan alacaklardan mahsup edilir. İmzalı bordrodaki fazla çalışma süresinden daha fazla çalışma yapıldığının yazılı kayıtlar ile ispat edilememesi durumunda, bordrodaki fazla çalışma saati ile bağlı kalınarak değerlendirme yapılır. Yani bordrodaki fazla çalışma süresinin işçinin gerçek fazla çalışma süresini yansıttığı, ancak karşılığı olan ücretin gerçek fazla çalışma ücretini yansıtmadığı kabul edilir. Davacının bordrodaki fazla çalışma süresinin karşılığı olan fazla çalışma ücreti gerçek ücret miktarı üzerinden yeniden hesaplanır. Bu hâlde de bordrodaki tahakkuk miktarı hesaplanan alacaktan mahsup edilir. Ücret bordrosunun imzasız olması hâlinde ise davacının bordroda görünen fazla çalışma süresinden daha fazla çalıştığını tanık delili dâhil olmak üzere her türlü delil ile kanıtlaması mümkündür. Bu durumda ispat edilen fazla çalışma ücretinin davacının gerçek ücreti üzerinden hesaplanması gerektiğinde tereddüt olmamalıdır. Ayrıca hesaplanan bu alacaklardan bordroda tahakkuk eden ve ödendiği banka kayıtları ile sabit olan miktarın mahsubu gerektiği de göz ardı edilmemelidir. Aynı ispat kuralları ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı için de geçerlidir. Mahkemece; davacının haftanın 6 günü 08.00-22.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek, haftalık 27 saat fazla çalışma yaptığı, dinî bayramların 2 günü dışında diğer ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak dosya içindeki hesap dönemine ilişkin imzalı-imzasız ücret bordrolarının bir kısmında fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil tahakkukları bulunmaktadır. Ayrıca davacının banka hesap hareketlerininin bir kısmının da dosya içerisinde yer almakta olduğu ve ücret bordroları ile uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. Dosya içerisinde bulunan ücret bordroları ve banka kayıtları hiç dikkate alınmadan sonuca gidilmesi hatalıdır. Mahkemece yukarıdaki paragraflarda ifade edildiği üzere, davacının hangi işi yaptığı ve ücreti tespit edildikten sonra fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağına ilişkin talepler, açıklanan ilkeler doğrultusunda yeniden değerlendirilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 4. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3/1 hükmünde "Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı" olarak düzenlenmiş olup maddenin 2. fıkrasında ise "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesine yer verilmiştir. Dosya kapsamına göre dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş, sürecin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine 03.05.2018 tarihli son tutanak dava dilekçesine eklenerek 03.07.2018 tarihinde dava açılmıştır. Hesaplamaların ise 03.07.2018 tarihine kadar yapıldığı görülmektedir. Tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen son tutanak tarihinden sonra muaccel hâle gelen alacaklar bakımından arabuluculuk dava şartı gerçekleşmediği gözetilmeden sonuca gidilmesi de doğru olmamıştır.