10. Hukuk Dairesi 2022/3247 E. , 2022/6567 K. Mahkemesi :Marmaris İş Mahkemesi Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verile…
**10. Hukuk Dairesi 2022/3247 E. , 2022/6567 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :Marmaris İş Mahkemesi Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM Davacı vekili; davacının davalıya ait ev hizmetleri işyerinde 15.04.1998 - 07.09.2015 tarihleri arasında çalışmasına karşın, bildirilmeyen sigortalı hizmetlerinin tespitine karar verilmesini istemiştir. II-CEVAP Davalı vekili; davacının iddialarının gerçeğe aykırı olduğunu, davacının SGK Denetmenine 01.06.2015 tarihinde işe başladığını belirttiğini, davacı ile aralarında hizmet sözleşmesi olmadığını, davalının her yıl Haziran ayının ikinci haftası ile Eylül ayının son haftası arası, haftada 2 gün gelerek genel temizlik işlerini yaptığını belirterek, davanın reddi gereğini savunmuştur. Fer'i müdahil SGK Başkanlığı tarafından davaya cevap vermemiştir. A-İLK DERECE MAHKEME KARARI "Davanın kısmen kabul kısmen reddine, 1-Davacının, davalı yanında sezonluk olarak 15/05 - 15/09 arasında 2000 - 2015 yılları arasında kısmi süreli olarak haftada 2 gün asgari ücretle çalıştığının tespitine, 2-15/05/2001 - 15/09/2001 tarihleri arası 36 gün 15/05/2002 - 15/09/2002 tarihleri arası 36 gün 15/05/2003 - 15/09/2003 tarihleri arası 36 gün 15/05/2004 - 15/09/2004 tarihleri arası 36 gün 15/05/2005 - 15/09/2005 tarihleri arası 36 gün 15/05/2006 - 15/09/2006 tarihleri arası 36 gün 15/05/2007 - 15/09/2007 tarihleri arası 36 gün 15/05/2008 - 15/09/2008 tarihleri arası 36 gün 15/05/2009 - 15/09/2009 tarihleri arası 36 gün 15/05/2010 - 15/09/2010 tarihleri arası 36 gün 15/05/2011 - 15/09/2011 tarihleri arası 36 gün 15/05/2012 - 15/09/2012 tarihleri arası 36 gün 15/05/2013 - 15/09/2013 tarihleri arası 36 gün 15/05/2014 - 15/09/2014 tarihleri arası 36 gün toplamda 504 gün primlerinin yatırılmadığı, 2015 yılında primlerinin yatırıldığının tespitine, " karar verilmiştir. İstinaf kanun yoluna başvuran davalı vekili, davacı ile müvekkili arasında hiçbir zaman iş ilişkisi kurulmadığını, davanın hak düşürücü süreye uğradığını, hizmet tespit süresinin hatalı olduğunu beyanla, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İstinaf kanun yoluna başvuran fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekili, davacının davalı işverene ait işyerinde çalıştığını ispatlar mahiyette yeterli ve inandırıcı delil elde edilmeden, salt tanık anlatımlarına dayalı karar verildiğini, davanın sadece tanık beyanlarıyla ispatlanmasının mümkün olmadığını beyanla, ilk derece mahkemesi kararının bozularak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI Bölge Adliye Mahkemesince; mahkeme karar ve gerekçesinin yerinde olduğu belirtilerek, davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir. IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ: Davalı vekili ile feri müdahil vekili istinaf dilekçe içeriğini tekrarla kararın temyizen bozulmasını talep etmişlerdir. V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME: Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır. Hukuk Genel Kurulu'nun 05.02.2014 tarih ve 2013/10-2280 E., 2014/65 K. sayılı ilamında, ev hizmetlerinde çalışma ile ilgili davaların hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir. İş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir. Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır. Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir. 506 sayılı Kanun’un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır. Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca: “Aşağıda yazılı kimseler bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar. D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…” Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca; “…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında; …c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”. Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde Kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir. Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanunların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar. Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir. Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanunlarda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, İş Kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır. Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekâna yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (Okur A. R., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-İş Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10). Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., İş Hukuku, Turhan, ..., 2004, s. 179). Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb. evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ((N. Gökçek Karaca, F. Kocabaş, Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, Kamu-İş Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172’den atfen; Çenberci M., 1475 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 179; Çelik N., İş Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, ..., 2007, s. 70; Süzek S., İş Hukuku, B. 2, ..., Beta 2005, s. 180; Okur A., a.g.e. s. 348-349; Erkul İ-Karaca N, 4857 sayılı İş Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları Eskişehir 2004, s. 67; Tunçomağ K., İş Hukuku, ... 1988, s. 44-46; Akyiğit E., İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, ... 2008, s. 285; Güven E., Aydın U., İş Hukuku (Yeni İş Yasaları) B. 3, Barış Yayınları, ... 2007, s. 32; Tunçomağ K-Centel T., İş Hukukunun Esasları, B. 4, ... 2005, s. 38; Narmanlıoğlu Ü, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, ... 1994, Barış Yayınları, s. 71; Eyrenci Ö- Taşkent S- Ulucan D, Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları, ... 2004, s. 43). Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır. Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır. Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş” ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır. İnceleme konusu eldeki davada, davacı davalıya ait ev işyerinde 15.04.1998-17.09.2015 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitini istemiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Dosyanın incelenmesinde, davalı ... adına kayıtlı ... sicil numaralı işyerinde Kurum denetmenlerince, 03.09.2015 tarihinde 16.10.2014 tarih ve 5078543 sayılı görev emrine istinaden Denetim Tutanağı tutulduğu ve o esnada söz konusu işyerinde çalıştığı tespit edilen ...’in işyerinde çalışmaya başladığı tarihi 01.06.2015 olarak bildirdiği, Kurum Hizmet Döküm Cetvelinde, davacının ... sicil numaralı davalıya ait işyerinden çıkış tarihinin 20.09.2015 olduğu, dava konusu dönemde, 1183766,048 sicil numaralı işyeri işverenin davalı ... olduğu, işyerinin 15.04.2015 tarihinde 5510 sayılı yasa kapsamına alındığı, SGK İşe Giriş Bildirgesi’nde davacının, davalı işyerinden işe giriş tarihinin 01.06.2015 olarak bildirildiği ve davacı ve davalı tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır. Mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda, davacının çalıştığını iddia ettiği tüm hizmet süresini kapsar şekilde, davalının ikamet adresine komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar, komşu civar apartmanların ve müstakil evlerin sakinleri ve kapıcıları ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan bakkal, manav gibi işyeri sahipleri Belediye ve Nüfus Müdürlüğünden sorulup tespit edilerek, davacının çalışmasının varlığı ve niteliği, çalışmanın tam veya kısmi süreli olup olmadığına dair ayrıntılı beyanları alınmalı, davacının yabancı uyruklu olduğu dönemde çalışma izni olup olmadığı, ilk defa hangi tarihte ikamet izni verildiği, ihtilaf konusu dönemde yurda giriş çıkış kayıtları ile yurt dışında kaldığı süreler tespit edilmeli, ayrıca davacının eşinin davalıya açmış olduğu hizmet tespiti dosyası da celp edilerek, içeriği kapsamında davacı yanın iddiaları irdelenmeli, toplanan ve toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf isteminin esastan reddine dair kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen karar bozulmalıdır. SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 27/04/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.