8. Hukuk Dairesi 2011/212 E. , 2011/4228 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Tescil ...ile ... ve Arıklı Köyü Tüzel Kişiliği aralarındaki tescil davasının kabulüne dair Kızıltepe Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 09.06.2010 gün ve 220/460 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı ... temsilcisi tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü: KARAR Davacı vekili, imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik hukusal nedenlerine tutunarak kada
**8. Hukuk Dairesi 2011/212 E. , 2011/4228 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Tescil ...ile ... ve Arıklı Köyü Tüzel Kişiliği aralarındaki tescil davasının kabulüne dair Kızıltepe Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 09.06.2010 gün ve 220/460 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı ... temsilcisi tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü: KARAR Davacı vekili, imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik hukusal nedenlerine tutunarak kadastro çalışmalarında “taşlık” niteliğiyle tespit dışı bırakılan; dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı iki parçadan oluşan 100 dönüm miktarlı taşınmazın vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir. Davalı ... vekili, uyuşmazlık konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşlık ve kayalık yerlerden olduğunu açıklayarak davanın reddini savunmuştur. Davalı Arıklı köyü tüzel kişiliği temsilcisi yargılama oturumlarına katılmamıştır. Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı gereğince zilyetlikle kazanma koşullarının davacı yararına gerçekleştiğinden bahisle davanın kabulüne, teknik bilirkişinin 19.4.2010 tarihli rapor ve krokisinde A harfi ile gösterilen 51.812,15 m2 ve B harfiyle gösterilen 48.187,85 m2 taşınmaz bölümünün davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir. Toplanan kanıtlar, tüm dosya kapsamından: özellikle Dairenin 23.11.2006 tarih ve 2006/6713 E. – 7238 K. sayılı bozma ilamında, özetle, hava fotoğraflarının mahalline yöntemine uygun biçimde uygulanması, bilirkişilerden bilimsel verilere uygun rapor alınması gibi konulara işaret edilmiştir. Bilindiği üzere ve kural olarak Yargıtay bozma ilamına uyulmakla davanın yanları için lehte ve aleyhte kazanılmış hak oluşacağı kuşkusuzdur. Ancak, TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddelerine dayalı olarak açılan tescil davalarının kamusal yönü ve re'sen araştırma bakımından yerel mahkemelerin takdir hakları önem arzetmekdedir. Bundan ayrı, TMK.nun 713/3 maddesi hükmüne göre tescil davaları Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişiliğine yöneltilir. ... taşınmaz bölümlerinin dava tarihi itibariyle Arıklı köyü hudutları dahilinde bulunduğu bildirildiği halde, davacı vekili bozma sonrası 26.12.2006 tarihli dilekçesinde dava konusu taşınmaz bölümlerinin yeni kurulan Yumrutaş köyü tüzel kişiliğine bağlandığını bildirmiş, ilgili köyün 3.8.2006 tarihinde tüzel kişilik kazandığına ilişkin belge dosya arasına getirtildiği halde, nizalı taşınmazın yeni kurulan köy hudutlarına alınıp alınmadığı hususu üzerinde durulmamış; yeni köy hudutlarında bulunuyor ise taraf teşkili tamamlanmamıştır. Öte yandan bozmaya uyulmakla, bozma ilamı uyarınca araştırma ve inceleme yapmak yükümlülüğü doğar. Yukarıda tarihi ve sayısı yazılı Dairemizin bozma ilamında da belirtildiği üzere, imar-ihya işlemlerinin başladığı ve tamamlandığı tarihlerin, taşınmazın niteliğinin ve zilyetlik süresinin belirlenmesi bakımından yapılan inceleme yeterli bulunmamaktadır. Her ne kadar mahallinde keşif icrasıyla harita mühendisi bilirkişinin tarihsiz raporu ile ziraat mühendisi ve jeolog bilirkişilerin raporları dosya arasına konulmuş ise de, belirtilen rapor ve krokiler kapsamları itibariyle taşınmazların niteliğini belirtir, bilimsel verilere uygun ve yeterli incelemeyi içerir nitelikte bulunmamaktadır. Mahkemece yapılacak iş; öncelikle nizalı taşınmaz bölümlerinin yeni kurulan Yumrutaş köyü sınırları dahilinde bulunduğunun tespiti halinde ilgili köy tüzel kişiliğine davanın yöneltilerek, katıldığı takdirde varsa delillerinin sorulması, bundan sonra yerel bilirkişi ve tanıklara HUMK.nun 258. maddesi gereğince davetiye tebliği ile mahallinde keşif yapılarak uyuşmazlık konusu taşınmazlar üzerinde imar-ihya çalışmalarının ne zaman başladığı, ne şekilde sürdürüldüğü ve ne zaman tamamlandığı, dava konusu taşınmaz bölümleri üzerinde tasarrufun nasıl sürdürüldüğü hususlarının sorulup belirlenmesi; bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar-ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihin en iyi belirlenme yöntemi olan hava fotoğraflarından yararlanılması amacıyla bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit dışı bırakılma tarihi olan 1967 yılından sonra dava tarihine göre 20 – 25 yıl öncesine ait (dosyada mevcut 1984 tarihli hava fotoğrafından başka) varsa diğer hava fotoğraflarının da getirtilerek, gerek mevcut 1984 tarihli gerekse getirtilecek hava fotoğraflarının mahallinde yapılacak keşifde daha önceki keşiflerde bulunanlar haricinde uzman jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi tarafından zemine uygulanarak, stereoskopla incelenmesi, stereoskopik çift hava fotoğrafı bir stereoskop altında incelendiğinde arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılması mümkündür. Bilimsel verilere dayalı rapor tanzimi ile taşınmaz bölümlerinin hava fotoğrafları üzerindeki konumumun denetime uygun şekilde gösterilmesi, ziraatçı uzman bilirkişiden dava konusu taşınmaz bölümlerinin yüzölçümleri de dikkate alınarak gerekirse nitelikleri bakımından ayrı ayrı bölümlere ayrılmak suretiyle bilimsel verilere dayalı, çevre taşınmazlarla mukayeseli ve ayrıntılı rapor alınması, dava konusu taşınmaz bölümlerine komşu ve itirazlı olduğu bildirilen 791 ve 792 parsellere ilişkin kadastro tutanaklarının tüm sayfalarının onaylı ve okunaklı suret ya da fotokopileriyle, varsa dayanak tapu ve vergi kayıtlarının onaylı örneklerinin getirtilerek nizalı taşınmaz yönlerinin ne ve kim olarak gösterildiğinin belirlenmesi, yine komşu parsellere ait varsa hüküm dosyalarında yapılan keşif tutanaklarıyla bilirkişi raporlarının ve krokilerinin onaylı birer örneğinin dosyaya alınarak nizalı taşınmaz bölümlerinin niteliklerine ilişkin saptamaların değerlendirilmesi, ondan sonra toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı gözönüne alınarak sonucuna göre hüküm kurulmasıdır. Ayrıca, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi hükmüne göre zilyetliğin bu maddede belirtilen belgelerden biriyle ispatı yoluna gidilemeyen hallerde zilyedin aynı çalışma alanında kazanabileceği miktar suluda 40, kuru toprakta 100 dönümü geçemez. Anılan maddenin kabul edilen ilk şekline göre sulu veya kuru toprak ayrımının 3083 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacağı kabul edilmişken, 3402 sayılı Yasanın 14. maddesinin 2.fıkrasının değişik son metnine göre “Sulu veya kuru arazi ayrımı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır” denilmiştir. Sulu ve kuru toprak ayırımını düzenleyen 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun tanımlar başlığını taşıyan 3. maddesi j bendinde sulu tarım arazisi “Tarımı yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler” şeklinde tanımlanmıştır. Somut olayda; uyuşmazlık konusu taşınmaz bölümlerinin “ …Devlet imkanlarıyla sulanma imkanı bulunmadığı, ne var ki çiftçinin kendi imkanlarıyla sulanabilir arazi olduğu….” Tarım İlçe Müdürlüğünün 2.3.2006 tarihli cevapları ekinde gönderilen inceleme tutanağı ile bildirildiği halde, ziraatçı bilirkişinin 25.5.2010 tarihli raporunda açıklanan kuru tarım arazisi niteliğinde bulunduğu tespitine itibarla hüküm kurulmuştur. Öncelikle belirtilen inceleme tutanağı ve bilirkişi raporu arasındaki çelişkinin giderilmesi, yukarıda anılan kanun hükmüne göre taşınmazın sulu arazi olarak tanımlanabilmesi için sulanabilir nitelikte olmasının yeterli bulunduğu gözetilerek, taşınmazın sulu ya da kuru vasfının kesin olarak tespiti, sulu nitelikte olduğunun ve kazanma şartlarının oluştuğunun belirlenmesi halinde davacının 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesine göre kazanabileceği miktarın 40 dönümü aşamayacağının düşünülmesi gerekir. Davalı ... temsilcisinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile usul ve yasa hükümleri ile bozma gereklerine uygun bulunmayan hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.