Hukuk Genel Kurulu 2014/1597 E. , 2015/2788 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2.Tüketici Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.03.2009 gün ve E:2007/569, K:2009/83 sayılı kararın incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 28.05.2010 gün ve E:2009/8183, K:2010/7293 sayılı ilamı ile hükmün davacı yararına bozulmasına karar verilmiş; taraf vekille
**Hukuk Genel Kurulu 2014/1597 E. , 2015/2788 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2.Tüketici Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.03.2009 gün ve E:2007/569, K:2009/83 sayılı kararın incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 28.05.2010 gün ve E:2009/8183, K:2010/7293 sayılı ilamı ile hükmün davacı yararına bozulmasına karar verilmiş; taraf vekillerinin karar düzeltme talebi üzerine, aynı Dairenin 27.01.2011 gün ve E:2010/15753, K:2011/1005 sayılı ilamı ile; (...Davacı, “ Soyak Olympiakent “ adıyla bilinen projede yer alan 10. bölgedeki B 72 nolu villayı davalı TOKİ adına vekaleten davalı ...Ş.’den 579.000,00 TL bedelle 18/11/2004 tarihli “ Taşınmaz Satış Sözleşmesi” ile satın aldığını, taşınmazı Ağustos 2006 tarihinde teslim alıp fiilen 2006 yılı sonlarına doğru kullanmaya başladığını, davalıların taahhütlerini yerine getirmemeleri nedeniyle satın aldığı taşınmazın değerinin düştüğünü, davalıların yaptıkları reklam ve tanıtımlarla kendisini kasten yanılttıklarını ve ayıplı mal sattıklarını ileri sürerek, ağır kusur ve hile ile gizlenen ve %50 nispetinde değer kaybına sebep olan ayıp ve eksikliklerin davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen giderilmesine, bunun mümkün olmaması halinde ise fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalılar, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine dair verilen kararın, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 28.05.2010 tarih ve 2009/8183 esas, 2010/7293 karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş; davacı ... davalılar karar düzeltme talebinde bulunmuştur. 1-Dosyadaki yazılara mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK'nun 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan davacının tüm, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme isteğinin reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı konutta oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine dair verilen kararın, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 28.05.2010 tarih ve 2009/8183 esas, 2010/7293 karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş; davacı ... davalılar karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Dava konusu sosyal tesislerin, mülkiyeti Toki’ye ait olan 518 ada üzerinde yapılmış olması, alıcının satın alma kararını etkileyen, taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle, somut olayda 4077 sayılı yasada düzenlenen “ayıplı ifa” değil “eksik ifa” söz konusudur. Temyiz edilen hükmün, “Mahkemece, dava konusu spor kompleksi yönünden taraflar arasında ihtilafsız olan satış bedeli üzerinden gerekli indirim yapılması gerekirken..” gerekçesiyle bozulacağı yerde daha önceki bozma ilamında zuhulen, “Bu durumda mahkemece yapılacak iş, konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyeti aracılığı ile, dava konusu spor kompleksinin siteye dahili halinde davacının satın aldığı konutun değeri ile siteye dahil edilmemesi halindeki değerinin belirlenmesi, yapılacak oran sonrası davacıların isteyebileceği bedel indirimi miktarının taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli raporla tespit edilmesi ve bu değer farkının ödetilmesine karar verilmesidir.” gerekçesiyle bozulduğu, bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davalıların bu yöne ilişkin karar düzeltme istemlerinin kabulüne, hükmün yukarıda açıklanan gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalıların sair karar düzeltme isteminin reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle Dairemizin 28.05.2010 tarih ve 2009/8183 esas, 2010/7293 karar sayılı bozma kararındaki anılan gerekçenin kaldırılmasına, mahkeme hükmünün yukarıda açıklandığı şekilde BOZULMASINA...) gerekçesiyle davalılar TOKİ ve SOYAK A.Ş. yararına bozulmasına dair verilen karar dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen, ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, "davacının konutunu teslim aldıktan sonra 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun ve BK. 198. maddesinde öngörülen sürelerde davalılara yapılmış ayıp ihbarı bulunmadığı" gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece davacı yararına bozulmasına karar verilmiştir. Bu bozma ilamına karşı taraf vekillerinin karar düzeltme talebi üzerine, Özel Dairece yukarıda yazılı nedenlerle karar bozulmuştur. Mahkemece, önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararını, davacı vekili temyize getirmektedir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; buradan varılacak sonuca göre de, satıcının sorumluluğuna gidebilmek için, ayıp ihbarına gerek olup olmadığı, gerek varsa süresinde ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı ve uygulanacak zamanaşımı süresinin dolup dolmadığı noktalarında toplanmaktadır. Uyuşmazlığa konu eldeki davanın tüketici mahkemesinde açılmış olması, davacının tüketici olması ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna dayanarak talepte bulunmuş olması karşısında, uyuşmazlığın çıktığı tarihte yürürlükte olan mülga 4077 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun” hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bu saptamada bulunduktan sonra; öncelikle, uyuşmazlığın temelinde yatan “ayıp” kavramı üzerinde durmakta yarar vardır: Tüketici Hukukunda ayıba ilişkin düzenleme, uyuşmazlığa uygulanması gereken mülga 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte; devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır. Görüldüğü üzere; Borçlar Kanunundaki ayıp kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanunun 4.maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir. Borçlar Kanununa göre bir maldaki ayıp; satıcının zikir ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir. “Ayıp” kavramı ile “eksik iş” kavramları birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmamasıdır; başka bir deyişle, hiç yapılmayan iş eksik iştir. Eksik işin tanımı kanunlarımızda yapılmamıştır. Ayıp; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir. Maddi ayıp; bir malda madden hata bulunmasıdır (Ör: Malın yırtık, lekeli olması gibi). Hukuki ayıp; malın kullanımının hukuken sınırlandırılmasıdır (Ör: Malın üzerinde takyitler bulunması gibi). Ekonomik ayıp ise; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır. Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanunla değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı başvuru süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir. Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir. Eğer, ayıp, ağır kusur veya hile ile gizlenmişse, zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağından, açılan davanın süresinde olduğunun kabulü ile sonuca varılacaktır. Aynı maddenin 4.fıkrasında ise, konut satışlarında zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür. Hukukumuzda ayıp ihbarı kural olarak herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 27.04.2011 gün ve E:2011/13-4, K:2011/230; 02.11.2011 gün ve E:2011/13-453, K:2011/651; 29.05.2013 gün ve E:2012/13-1514, K:2013/772 sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında: Davacı, “Soyak Olympiakent” adıyla bilinen projede yer alan daireyi davalı TOKİ adına vekaleten davalı ...Ş.’den “Taşınmaz Satış Sözleşmesi” ile satın almış; satın aldığı bağımsız bölüm davacıya teslim edilmiştir. Davacı satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, davalılara bildirmemiştir. Davacı bundan sonra açtığı eldeki dava ile; sitenin genel çevre duvarları ve demir parmaklıklarının olmadığı, güvenlik sisteminin çalışmadığı, peyzaj işlerinin modern teknoloji ile yapılmadığı, çevresine 50.000 ağacın olmadığı, havuzların vaad edilen standartta olmadığı, yapılan okulun projenin adını taşımadığı, 518 nolu ada üzerine inşa edilen spor kompleksinin tapusunun bağımsız bölüm maliklerine verilmeyip, TOKİ üzerinde bırakıldığını ve spor kompleksinin sadece site sakinlerinin kullanımına sunulması gerekirken, kamuya da açıldığını ileri sürerek, bu ayıp nedeniyle satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir. Davacının dava dilekçesinde tanımladığı bu durumun satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadıkları, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanunun 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalılara ayıp ihbarında bulunmadığı, tartışma konusu değildir. Her ne kadar, 4.madde de konut satışlarında zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, otuz (30) günlük ihbar süresinin burada da uygulanacağı kuşkusuzdur. Öteki deyişle, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz (30) gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanuna dayanarak dava açabilecektir. Eldeki davada, davacının ileri sürdüğü hususlar “eksik ifa” değil, “açık ayıp” niteliğindedir. Yasal süresi içerisinde bu açık ayıplar, davalılara bildirilmediğine göre, davanın süresinde açılmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca; yerel mahkemece, davacının konutunu teslim aldıktan sonra yasal süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi ve bu gerekçeyle Özel Daire bozma ilamına karşı direnilmesi usul ve yasaya uygun olup, onanması gerekir. SONUÇ:Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 04.12.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Davacı, Soyak Olympiakent adlı projeden davalılardan bağımsız bölüm satın aldığını, davalıların projeyi tanıtım ve reklam kılavuzlarında gösterdikleri şekilde gerçekleştirmediklerini, özellikle dava konusu bağımsız bölümün bulunduğu sitenin ortak kullanım alanlarındaki eksikliğin dava tarihi itibariyle belirlenerek maddi ve manevi zararının hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalı TOKİ, davanın reddine karar verilmesini dilemiş, diğer davalı ...Ş. ise, satıcı TOKİ’nin vekili sıfatıyla hareket ettiğini, satılan taşınmazda ayıp bulunmadığını, anılan olguların varlığı ve bunların ayıp teşkil ettiği düşünülse dahi ihbarda bulunma yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının ayıba dayalı haklarını kaybettiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir. Mahkemece, davalılara süresinde yapılmış bir ayıp veye eksik iş ihbarı bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine dair verilen hüküm Yüksek Daire ce bozulmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yapılması taahhüt edilen spor tesislerinin 4077 sayılı Yasada düzenlenen “ayıplı ifa”mı, yoksa “eksik ifa” kapsamında mı olduğu, ihbara gerek olup olmadığı buna göre de açılan davanın dinlenebilirlik koşulunun gerçekleşip, gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. Satıcı davalılarca yapılan ilan ve reklamlarda alıcılara karşı, spor kompleksinin projede bulunacağı vaat edilmiştir. Esasen bu hususta dosyada mevcut bulunan tüm tanıtım broşürlerinde kompleksden ev satın alanların spor tesislerinden faydalanacakları da öngörülmüştür. Hemen belirtmek gerekir ki, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun' nun 4 ve 16. maddesi hükümleri gereğince satıcının bu nevi ilanlarda bulunduğu taahhütler ile bağlı olduğunun kabulü zorunludur. Gerek Borçlar Kanunumuzda ve gerekse 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda eksik ifa ile ilgili açık bir hüküm bulunmamaktadır. Eksik ifadan kastedilenin ne olduğu konusunda doktrinde çeşitli görüşler bulunmaktadır. Bu görüşleri özetleyecek olursak Prof Dr. Haluk Tandoğan’a göre. “Normal olan, yüklenicinin sözleşme gereğince üstlendiği bütün edimleri yerine getirmesi, inşaatı sözleşmeye, plan ve projesine uygun olarak tamamlamasıdır. İnşaatın teslimi de bundan sonra söz konusu olacaktır. Bu nedenle inşaatın tamamlanması ile teslimi, zaman bakımından birbirini takip eden süreçlerdir.(Tandoğan (ÖBİ.C.II), s. 73,74.) Dr Serkan Ayan’a göre ise Yüklenici teslim iradesini iki biçimde ortaya koyabilir. İlki, işlerin tamamlandığını iş sahibine bildirerek arsadan ayrılması, ikincisi ise, böyle bir bildirimde bulunmaksızın inşaat alanının terk etmesidir. Bunun sonucu olarak yüklenicinin inşaat alanından ayrılmadığı ve çalışmaya devam ettiği bir dönemde teslim gerçekleşmez. İş sahibinin bu dönemde, mesela daireye girerek onu kullanmaya başlaması, teslimin gerçekleştiğini ortaya koymaz. Yapının eksik olması, yüklenicinin sözleşmeyle üstlendiği veya hukuken bağlayıcı iş değişikliği ve ilave işlerin bir kısmını hiç yapmamış olmasıdır. Mesela sözleşme gereğince yapılması gerektiği halde, mutfak dolaplarının takılmaması, asansörün çatının seramiklerin, bazı kapı ve pencerelerin yapılmaması, parkelerin döşenmemesi, bazı muslukların monte edilmemesi veya sözleşmeyle üstlenmişse, yapı kullanma izninin alınmaması, inşaatın tamamlanmamış olduğunun gösterir. Bazı durumlarda eksiklik ile ayıbı birbirinden ayırmak güçtür. Mesela asansörün bazı parçalarının takılmamış olması durumunda somut olayda eksiklik mi, yoksa ayıp mı bulunmaktadır. Bu sorunun cevabı kuşkusuz eserin incelenmesiyle verilebilir. Ancak asansörün motorunun takılmamış olması, ayıp değil eksiklik olarak nitelendirilmeli, buna karşılık motorun içindeki bir parçanın takılmamış olması nedeniyle asansörün çalışmaması ayıp olarak nitelendirilmelidir. (Dr.Serkan AYAN-İnşaat sözleşmesinde yüklenicinin temerrüdü, Seçkin Yayınları, 2008) Yazara göre, GAUCH’un ayırımı için önerdiği ölçüt kabul edilmelidir. Gauch’un önerisi; eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara dokunmadan, zarar vermeden mümkünse eksiklikten, fakat eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara müdahaleyi ve onlara zarar vermeyi gerektiriyorsa ayıptan bahsedilmesi gerekir. Örneğin, bir duvarın boyanmamış olması, eksik ifa, aynı duvarın önce astar boya ile boyanması gerektiği halde, bu boya yapılmadan normal boya ile boyanmışsa artık ayıptan söz edilmelidir. Bu durumda ayıptan sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerekir denilmektedir. Adı geçen yazar “eksik iş” kavramı hakkında özel olarak üzerinde durulması gereken bir noktanın inşaatın yüzölçümü olarak taahhüt edilenden az olması halinde hangi hükümlerin uygulanacağıdır. Yargıtay inşaat sözleşmesinde yözölçümü eksikliğini, yerleşmiş içtihadıyla ayıp değil, eksik ifa olarak değerlendirmekte ve bu durumda iş sahibinin Borçlar kanununun 96.maddesi hükmü gereğince eksiklikten kaynaklanan zararının giderilmesini isteyebileceği kabul edilmektedir. Yargıtay, bu kararların da daha çok ayıptan sorumluluğun sıkı koşullara ve kısa zamanaşımı sürelerine bağlanmış olmasına dayanmaktadır. (Dr. Serkan Ayan, sh. 61-62, Seçkin Yayınları, 2008 baskı) Doktrinde eksikliklerin muhtelif ayırımı yapılmakta ve ancak, burada bu tür ayırımlara değinmekte yarar olmadığı kanısındayız. Ne varki, bu eksikliklerin önemli olup olmadığı ve önemli olması durumunda teslimin mahiyeti üzerinde durulacaktır. Önemli ve büyük eksiklikler inşaatı hukuki anlamda teslime elverişli olmaktan çıkartır. Bu tür eksikliklerde, artık yüklenicinin ifa iradesinin bulunmadığı varsayılır. Tamamlanmamış işler, niteliği gereği, inşaatın tamamına oranla önemli ve büyük eksiklikler niteliğinde ise, özellikle işin hacmi, eksik kalan işlerin nitelik ve miktarı gözönünde tutulduğunda, iş sahibinin ifa olarak kabul etmesi, dürüstlük kurallarına göre kendisinden beklenemediği durumlarda, artık teslimi ve dolayısıyla ifanın gerçekleşemeyeceği kabul edilmelidir. Burada, yapının kısım kısım teslim edilmesi bakımından bir inceleme yapılması gerekirse, yapının kısım kısım teslimi taraflar arasında kararlaştırılmışsa, tamamlanan kısmını teslimi için yüklenicinin üstlendiği işin tamamının bitirilmesi gerekmez. Teslim edilecek olan bölümün tamamlanmış olması veya tamamlanmış sayılması yeterlidir. Hemen belirtmek gerekirse, yukarıda da belirtildiği gibi, irade özgürlüğü ilkesi gereğince iş sahibi, henüz tamamlanmamış bağımsız bölümleri de kendi iradesiyle ifa olarak teslim alabilir.Bu durumda iş sahibi teslim aldığı bağımsız bölümlerde eksiklikler için genel hükümlere göre ayıplar için ise, ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümlere başvurabilecektir. Eksikliğe rağmen teslimin gerçekleşebildiği durumlarda, bu eksikliklerin hangi hükümlere tabi olacağı sorunu adı geçen eserde irdelenmiştir. (sh. 73). İnşaatın tamamlanmasından önce teslimin mümkün olduğu kabul edildiğinde, bu eksiklikler hangi hukuki kurallara bağlı olacaktır. Bu konuda da iki görüş olduğu, görüşlerden birincisinin ayıp hükümlerinin uygulanması gerektiği, diğer görüşün ise, eksikliklerin genel hükümlere göre talep edilmesi şeklinde olduğu, Yagıtay uygulamasının ise, hakkaniyete uygun olup, yüklenicinin borçlandığı işlerin bir kısmını yapmaması, işin niteliği gereği ayıplı değildir. Mesela bir inşaatın herhangi bir bağımsız bölümündeki mutfak dolabının takılmamış olması halinde bunun açık ayıp niteliğinde görülerek, doğrudan ayıp hükümlerinin uygulanması, işin niteliğine uygun düşmez. Ayrıca ayıptan sorumluluğun sıkı koşullara bağlanmış olması bile eleştirilirken, zorlama bir yorumla eksikliklerin de doğrudan ayıp hükümlerine tabi tutulması, yerinde olmaz.” Düşüncesindedir. Nitekim Yargıtay 19.Hukuk dairesi Onursal başkanı sn. Cengiz Kostakoğlu, İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat sözleşmeleri isimli eserinde Müteahhidin ayıba karşı tekeffül borcu bahsinde bu konudaki görüşünü açıklarken, Kural olarak inşaatın sözleşme ile kararlaştırılan tamamı bittikten sonra teslim edilebilir. Ayıba karşı tekeffül borcu da, inşaatın fiilen ve tamamen tesliminin gerçekleşmesi ile doğar. Sözleşmede kararlaştırılan işin teslim olgusu o işin tamamlanmasını gerektirir. Diğer bir ifade ile henüz tamamlanmamış bir işin veya işin mevcut olmayan kısımlarının tesliminden sözedilemez. Bu nedenle, noksan iş ile ayıplı işin aynı hukuki niteliği taşıdığı söylenemez. Oysa Yüksek 15.Hukuk dairesi önceleri, noksan ve ayıplı iş ayırımı yapmaksızın, iş sahibi tarafından kendisine teslim edilen veya teslim edilmek istenen inşaatın, BK:nun 359.maddesi hükmü doğrultusunda muayenesi ve varsa noksan ve ayıplı işlerin ihbarının gerektiği, aksi halde, noksan işten dolayı müteahhidin sorumlu tutulamayacağı şeklindeki görüş ve uygulamasından vazgeçerek halen iş sahibinin açık rıza ve kabulü olmadıkça, inşaattaki noksanlığın teslimde yapılacak muayene ve ihbara tabi olmaksızın zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edilebileceği kabul edilmektedir. İlgili Dairenin bu görüşü halen istikrarla uygulanmaktadır. Örn. 15.H.D.nin 24.5.1989 tarih ve 988/4542-1989/2484 ve yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.6.1979 tarih ve 977/13-1270 esas ve 1979/824 arar sayılı kararları) (Adı geçen eserin sh. 509-510) Genel hükümlerin uygulandığı uyuşmazlıklarda ayıplı ifanın varlığının kabulü halinde alıcının gizli ve açık ayıplar yönünden BK. 198 maddesinde öngörülen süreler içerisinde satıcıya ihbarda bulunmadığı taktirde aldığı şeyi mevcut hali ile kabul etmiş sayılacağından mahkemenin de kabulünde olduğu gibi alıcı ayıp nedeniyle sonradan satıcıdan talepte bulunamayacaktır Ancak eksik ifanın varlığı halinde alıcı, önceden herhangi bir ihbarda bulunmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde bu eksikliğin ifasını satıcıdan isteyebilecektir. Genel hükümlerin uygulandığı uyuşmazlıklarda ayıp kavramı ile eksik kavramına farklı yasa maddelerinin uygulanması gerektiği doktrinde ve uygulamada neredeyse oy birliği ile kabul edilmektedir. (Dr.Aydın Zevkliler Doç.Dr.K.Emre Gökyayla Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri 11.Baskı Sayfa 121, Cevdet Yavuz Satıcının Sorumluluğu sayfa 213, Haluk Tandoğan Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri Cilt1/1 Sayfa 206, Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 8918/2052, 13.Hukuk Dairesi 16.3.1984, 5994/7349, 13.Hukuk dairesi 19.3.1992, 3842/2617 sayılı içtihatları.) Ancak aynı konuda 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda bir yasal düzenleme getirilip getirilmediği, yasa koyucu eksik ifa konusunda bir hüküm getirmiş ise bunun nasıl yorumlanması gerektiği de ayrıca irdelenmelidir. Anılan yasanın 4.maddesinin birinci bendinde “ambalajinda, etiketinde tanıtma ve kullanma kılavuzunda yada reklam ve ilanlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen veya standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan yada tahsis veya kullanıp amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir.” denildikten sonra, ikinci bendinde; “Tüketici malın teslimi tarihinden itibaren ayıbı satıcıya bildirmekle yükümlüdür.” Hükmü getirilmiş; dördüncü bendinde de; ayıplı mallar için zamanaşımı süresi 5 yıl ile sınırlandırılmıştır. Her ne kadar anılan yasa maddesinin 4/1.maddesinde “maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikleri içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir” hükmü ilk bakışta ayıp ve eksik kavramının iç içe girdiği, her ayıp ve eksiklik halinde bu yasa maddelerinde öngörülen sürelere uyulmadığı taktirde eksiklik nedeniyle de talepte bulunamayacağı intibağını uyandırmakta ise de “maddi, hukuki veya iktisadi eksiklikten” kast edilen malda olduğu umulan lüzumlu vasıflardır. Bu türdeki lüzumlu vasıflarda eksiklik değil, ayıp olarak nitelendirilir. Nitekim Prof. Dr. İ.Yılmaz Aslan da aynı görüştedir. (Bkz. Prof ...Yılmaz Aslan, Tüketici Hukuku S.114) Kaldı ki bu yorumun aksinin kabulü tüketici lehine düzenlemeler getiren Tüketiciyi Koruma Kanunu’nun amacına ters düşer. Çünkü bir taraftan tüketici olmayan bir kimsenin bir taşınmaz satın alması halinde taşınmazdaki mevcut eksiklikleri MK.125.maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde giderilmesini veya bedelini istemesine genel hükümler çerçevesinde izin vereceksiniz. Diğer taraftan alıcının tüketici olması halinde taşınmazın teslimi tarihinden itibaren 30 gün içerisinde ayıp ihbarında bulunmaması halinde taşınmazdaki eksik imalat bedelini isteyemez diyeceksiniz. Bunun kabul etmek mümkün değildir. Eksik teslim sebebi ile genel hükümlere göre açılmış bir davada alıcı hiçbir ihbar koşuluna bağlı olmadan 10 yıllık zamanaşımı içerisinde dava açabilecek iken, 4077 sayılı yasa ile eksik ifa durumunda bunun bir ayıp sayılacağı ve dolayısı ile ihbar koşuluna bağlı olarak 5 yıllık zamanaşımı süresinde dava açabileceğinin kabulü 4077 sayılı yasanın özüne ve ruhuna açıkça aykırılık teşkil eder. Hâl böyle olunca, 4077 sayılı Yasa kapsamına giren taşınmaz satımına ilişkin sözleşmelerde şayet eksik ifa sözkonusu ise aynı yasanın 30.maddesinin göndermesiyle genel hükümlerin uygulanması zorunludur. (Prof.Dr.Aydın Zevkliler. Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun sayfa 86-87) 4077 sayılı yasa ile diğer kanunlara nazaran tüketicinin özellikle korunması gereken hususlarda düzenlemeler getirilmiş olup, tüketici mahkemelerinin gerektiğinde genel hükümlere göre de karar vermeleri anılan 4077 sayılı yasanın 30.maddesi gereğidir. Bir örnek vermek gerekirse, mağazaya alışveriş için giden tüketicinin raftan düşen eşya ile yaralanması nedeniyle açılan manevi tazminat davasında görevli mahkeme tüketici mahkemesidir ancak, manevi tazminatın koşulları ve miktarı ile ilgili inceleme genel hükümlere göre yapılacaktır. Yani tüketici mahkemesi BK nın ilgili hükümlerine göre uyuşmazlığı çözecektir. Konunun Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeleri sırasında; "dava mademki tüketici mahkemesinde açıldı o halde 4077 sayılı yasa dışında genel hükümlerin uygulama olanağının bulunmadığı" ortaya atılmış ve bu düşünce ile sonuca gidilmiştir. Oysa, bu düşüncenin tüketici lehine hükümler getiren 4077 sayılı yasanın ruhuna ve özellikle 30.maddesine uygun düşmediği hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açık ve belirgindir. Eksik ifa bir başka deyişle sözleşmeye aykırılık nedeni ile açılacak davada alıcının yarışan iki hakkının bulunduğu yani alıcının genel hükümlere ve BK nun 96. maddesine dayalı tazminat isteminde de bulunabileceği doktrinde oybirliği ile kabul edilmektedir. Nitekim Daire nin önceki sapma göstermeyen inançları da bu yöndedir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönülecek olursa; Gelir Paylaşımı esasına göre düşünülen Halkalı Olimpiyakent projesinden konut satın alan tüketicinin satın aldığı bağımsız bölümle ilgili bir talebi olmayıp, ortak alanda yapılması vaat edilen spor kompleksinin sonradan TOKİ’ye ait 518 ada üzerinde yapılıp, bunun da Belediyeye devredilmesi sebebiyle artık bu eksik ifa olup, tam bir teslimden sözetmek mümkün değildir. Kaldı ki, söz konusu projenin birden fazla parsel üzerinde etap etap yapıldığı ve ilgililere konutlarının peyderpey teslim edildiği anlaşılmaktadır. Konutunu teslim alan davacının taahhüt edilen diğer yan edimler bakımından ifabeklentisi devam ettiğinden konutunu ihtirazi kayıt ile teslim alması veya bu yönde bir ihbarda bulunması da mümkün değildir. Teslim söz konusu olmadığından tüketicinin zamanaşımı süresi içerisinde genel hükümlere göre dava açabileceği ve BK’nun 96.maddesi çerçevesinde tazminat isteyebileceği yönündeki Daire kararının isabetli olduğu düşüncesindeyiz. Davalılar reklam ve büroşürlerinde 1000 dönümlük arazi üzerine tesis edecekleri birden çok siteyi kapsayan ve içerisinde sosyal tesislerini barındıran davaya konu alandaki sosyal tesislerin yalnızca site sakinlerinin kullanımına sunulacağı kanaatini uyandırmışlar, ancak bunun aksine spor tesislerini davalılardan TOKİ önce kendi arazisi üzerine yapmış; daha sonrada site sakinlerinin dışında dışarıdan katılacak şahısların da kullanımına sunmuş, bundan sonra da yargılama sırasında dava dışı Küçükçekmece Belediyesine anılan tesisleri devretmiştir. Oysaki reklam ve tanıtım projelerinde, yüzme havuzları, basketbol sahaları, beachvolley sahası, tenis kortları, buz hokeyi ve paten pisti, rollerblade, kaykay alanları, tırmanma duvarı ve daha birçok spor tesislerini içinde barındıran büyük bir kompleksin site içerisinde sakinlerinin kullanımına sunulacağı, bu kompleksten yalnızca site sakinlerinin istifa edeceği verilen reklam ve ilanlarla taahhüt edilmiş olmasına rağmen anılan tesisin mülkiyeti davalılardan TOKİ’ye ait olan 518 ada üzerine inşa edilmesi, akabinde halka açılması, daha sonra da yargılama sırasında dava dışı Küçükçekmece Belediyesine devredilmesi karşısında spor kompleksi ile ilgili taahhüdün yerine getirildiğinden söz etmek mümkün değildir. Hatta ilerleyen zaman içinde kullanım şekli değiştirilebileceği gibi, mülkiyetinin de üçüncü kişilere devredilmesi herzaman mümkün bulunmaktadır. Davalılar tacir olup, sözleşmeden doğan asıl ve yan edimlerini basiretli bir tacirden beklenen doğruluk ve dürüslük kuralları içinde yerine getirmek zorundadırlar. Bu husus ise, alıcının satın alma kararını etkileyen ve taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü zorunludur. Yine mahkemece TMK nun 1020.maddesi gereğince tapu kayıtlarının aleni olduğu davacının tapu kayıtlarını incelemesi halinde durumu zaten bilmesi gerektiğinden söz edilmiş ise de, bu gerekçeye de katılmak mümkün değildir. Şöyle ki, spor kompleksinin yapıldığı alan (518 parsel) davalılardan TOKİ adına kayıtlıdır. Bu durumu tapu kaydı ile gören alıcının haklı bir güven ile ifa beklentisi olacaktır. Bir an spor kompleksi yapılacak alanın başka birine ait olduğu varsayılsa bile, davalıların taahhüdü BK nun 110.maddesi hükmü gereğince üçüncü kişinin fiilini taahhüt anlamında olup, gerçekleşmemesi nedeni ile satıcılar doğan zarardan sorumludur. Tüm bu açıklanan nedenlerle, Yüksek Dairenin bozma kararının isabetli olduğu düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.