9. Hukuk Dairesi 2014/32094 E. , 2014/36234 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İSTANBUL 18. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 14/08/2014 NUMARASI : 2013/1079-2014/536 DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davanın davalı A.. İ.. şirketi yönünden husumetten reddine, diğer davalı şirket hakkında ise davanın kabul
**9. Hukuk Dairesi 2014/32094 E. , 2014/36234 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İSTANBUL 18. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 14/08/2014 NUMARASI : 2013/1079-2014/536 DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davanın davalı A.. İ.. şirketi yönünden husumetten reddine, diğer davalı şirket hakkında ise davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı ve davalı R..İlaç San ve Tic AŞ. tarafından temyiz edilmiş, davalı R.. İlaç San Tic AŞ. tarafından duruşma talep edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, davacının R..İlaç San. ve Tic. A.Ş.'de tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalıştığını, gerçeği yansıtmayan gerekçelerle iş akdinin feshedildiğini, müvekkilinin işvereni olarak görünen R.. A.Ş. firmasının, diğer davalı A.. İ.. A.Ş. tarafından satın alınan ve tüm kontrol ve denetim yetkisinin A.. İ.. A.Ş.'de olan bir şirket olduğunu, bu hususun organizasyon şemasından açıkça anlaşıldığını, depo çıkış miktarları ile IMS çıkış miktarları arasında farklar olduğu ve buna bağlı olarak gerçekleşmeyen satış ile şirketi zarara uğrattığı ve haksız kazanç elde ettiği iddiasıyla şirket merkezine çağrılarak hukuka aykırı bir şekilde sorgulandığını, davalı şirket yetkililerinin müvekkilini savcılığa şikayet etmek ve durumu diğer firmalara bildirerek iş bulmasını engellemek tehdidiyle istifaya zorladığını, hakkındaki soyut iddialara karşı detaylı bir şekilde yazılı savunmasını verdiğini, depo - IMS arasındaki satış farkları gerekçesi ile haksız yere suçlanarak iş sözleşmesinin sona erdirildiğini, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren vekili, davacının R.. İlaç San. ve Tic. A.Ş.’nin personeli olduğunu, davanın diğer davalı A..İ..İlaç San. ve Tic A.Ş. açısından husumet yönüyle reddedilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin A.. İ..Holding A.Ş.'ye bağlı bir şirket olup, holdinge bağlı şirketler tarafından üretilen veya ithal edilen ilaçların tanım ve satışını yaptığını, müvekkili şirketin bir çok ilaç firması gibi prime esas sayısal verilerin tespiti için uluslararası IMS isimli şirketten hizmet aldığını, adı geçen şirketin ilaç depoları ile yaptığı anlaşmalar çerçevesinde, ilaç depoları tarafından kendilerine sunulan verileri esas alarak, Türkiye genelinde satılan ilaçların hangi bölgede ne kadar satıldığını sayısal olarak belirleyen bir şirket olduğunu, müvekkili şirketin IMS adlı şirketten aldığı sayısal verileri esas alarak tıbbi tanıtım temsilcilerine prim ödemesi yaptığını, bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin sorumlu oldukları ilaçların prime esas IMS çıkışlarının, depo çıkış miktarlarından fazla olduğunun anlaşılması üzerine müvekkili şirketin bir soruşturma komisyonu oluşturduğunu, bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin bu durumu itiraf ettiklerini, IMS çıkış miktarı depo çıkış miktarından fazla olan yüzlerce tıbbi tanıtım temsilcisi hakkında 19.11.2013 tarihli rapor düzenlendiğini, davacının müvekkil şirketi zarara uğratmış olduğunun tespit edilmesi üzerine, 4857 sayılı yasanın 25/II-(e) bendi uyarınca feshedildiğini, davacının müvekkili şirket ile arasındaki güven ilişkisini bizzat kendisinin haksız eylemleri ile sarstığını ve güven kaybına yol açtığını, soruşturma raporlarına istinaden davacının iş akdinin haklı nedenle sona erdirildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, Ticaret Kanunu gereğince her bir şirket bağımsız ayrı bir tüzel kişilik olup, holding bünyesinde olması sebebi ile diğer bir şirketin çalışanından dolayı sorumlu değildir. Davacı, davalı R.. çalışanı olup tüm özlük haklarının bu şirket tarafından ödendiği, yine bu şirket tarafından davacının sözleşmesinin feshedildiği, diğer davalı A.. İ.. İlaç Paz. A.Ş. ile davacı arasında hizmet akdinin bulunmadığı ve bu şirkete yönelik husumet yöneltilemeyeceği, diğer davalı şirket tarafından yapılan soruşturma da gerçek satışlar ile prime esas alınan IMS depo kayıt çıkışlarının birbirine uymadığı, gerçek satıştan daha çok satış yapılmış gibi sanal satışlar gösterilerek davacının haksız kazanç elde ettiği iddia edilerek sözleşmesinin feshedildiği, davacının, davalı şirkette Tıbbi Satış Temsilci olarak görev yaptığı, tıbbi tanıtım temsilcilerinin görevleri; sorumlu oldukları bölgelerde belirli bir program dahilinde ilaç tanıtım işini yapmak olduğu, bu tanıtım işini yaptığı esnada günlük veya aylık çalışma planlarıyla eczaneleri ve doktorlarla yüz yüze görüşerek tanıtımı istenilen ürünle ilgili gerekli olan bilgileri bu kişilere aktarmakla mükellef olduğu, tıbbi tanıtım temsilcisinin ilacın satışıyla ve depolardaki verilerle doğrudan bir bağlantısı bulunmadığı, depolara herhangi bir şekilde ilaç satışı yapmadığı gibi gerek IMS gerekse ecza deposu satış verilerine görevi gereği müdahale etmesi de söz konusu olmadığı, davalı işveren feshe gerekçe olarak gösterdiği sanal satış işleminin davacı tarafından kasıtlı veya ihmali davranışla işlendiğini ispatlayamadığı gibi bu sanal satış sebebiyle davacının doğrudan ve dolaylı etkili olup şirketi zarara uğrattığını da ispatlayamadığı, her ne kadar sanal satış ile ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen bir soruşturma mevcut ise de bu soruşturma da davacının bizzat suçlandığına ilişkin bir emare de bulunmamaktadır, davalı işveren feshin haklı nedene dayandığını ispatlayamadığı gerekçesi ile davalı A.. İ.. şirketi yönünden husumetten reddine, diğer davalı şirket hakkında ise davanın kabulüne karar verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir". Keza işçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. Dosya içeriğine göre tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından, tanıttığı ilaçların ecza depoları tarafından bildirilen ve anlaşmalı olan uluslararası istatistik şirketi tarafından bildirilen IMS verilerinin gerçek satış oranları ile farklılık oluşturmasından ve davacının bu nedenle menfaat temin etmesinden dolayı feshedilmiştir. Ortada IMS verileri ile ecza depolarından çıkış oranları arasında bir fark bulunduğu sabittir. Davalı işverenin bu olayın saptanması üzerine, sanal satış farkı nedeni ile gerçekleştiren ecza satış depo sorumluları hakkında suç duyurusunda bulunduğu, IMS verileri ile ecza depo çıkış kayıtları farklılık arzeden tıbbi tanıtım temsilcileri ile bağlı bulundukları bölge müdürlerinin savunmasını aldığı ve sanal satış nedeni ile haksız prim elde eden davacı gibi çalışan yaklaşık 300 kişinin iş sözleşmelerini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.e maddesi uyarınca feshettiği anlaşılmaktadır. Temyiz aşamasında davalı tarafından sunulan iddianameye göre davacının da aralarında bulunduğu 338 kişi hakkında Ağır Ceza Mahkemesi’ne “7 adet depo sahibi şüphelinin müşteki firma çalışanları olan diğer şüphelilerin bilgisi ve isteği dahilinde onların satmadıkları ilaçları eczanelere satmış gibi göstererek müşteki firma ile anlaşmalı IMS İstatistik isimli firmaya yanlış ve yanıltıcı bilgiler verdikleri, ardından müşteki firmaya gerçek satış bilgilerini geçtikleri, bu şekilde ilk bildirimlerle tıbbi tanıtım temsilcilerinin haksız prim ödemesi almalarını sağladıkları, ardından gerçek rakamları üzerinden kendilerinin de müşteki firmadan prim ödemesi aldıkları, bu hususun evrak içerinden mevcut 3 ayrı inceleme raporu ve bir kısım tıbbi tanıtım temsilcilerinin beyanlarında da anlaşıldığı” gerekçesi ile nitelikli dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmıştır. Her ne kadar fesih bildirimi ile dava açıldığında tıbbi tanıtım temsilcisi olan ve bu nedenle sadece tanıtım görevi olan davacının IMS verileri üzerinde doğrudan yetkisi yok ise de sonuçta davacı bu veriler üzerinden prim almakta ve performans değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. Kısaca davacının bu sanal satış nedeni ile menfaat temin ettiği, davalının ise zarar gördüğü açıktır. Davacı hakkında kamu davasının açılmasına neden olacak kadar emare kabul edilmiştir. Davacının menfaat temin etmesi ve davalının zarar görmesi neden ile taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği, iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenleri bulunduğu anlaşılmaktadır. Geçerli olan bu feshin daha ağır olan haklı neden niteliğinde olup olmadığı açılan kamu davasının veya davacı tarafından açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davasının sonucunda ortaya çıkacaktır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi geçerli nedene dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kısmen kabulü hatalı olmuştur. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile; 1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Davanın REDDİNE, 3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 190.30 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,- TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, Kesin olarak 01.12.2014 oybirliği ile karar verildi.