7. Ceza Dairesi 2019/1750 E. , 2019/34804 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 4733 sayılı Kanuna muhalefet HÜKÜM : Sanık ... hakkında 03/03/2012 tarihli eylem sebebiyle mükerrer açılan kamu davasının CMK'nun 223/7. maddesi gereğince reddine, 05/03/2012 tarihli eylem ve diğer eylemlerden Beraatine; diğer sanıklar hakkında hükümlülük; sanık ... hakkında 03/04/2012 tarihli eylemi hakkında daha önce kamu davası açıldığından CMK'nun 223/7 maddesi uyarınca reddine Yerel mahkemece
**7. Ceza Dairesi 2019/1750 E. , 2019/34804 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 4733 sayılı Kanuna muhalefet HÜKÜM : Sanık ... hakkında 03/03/2012 tarihli eylem sebebiyle mükerrer açılan kamu davasının CMK'nun 223/7. maddesi gereğince reddine, 05/03/2012 tarihli eylem ve diğer eylemlerden Beraatine; diğer sanıklar hakkında hükümlülük; sanık ... hakkında 03/04/2012 tarihli eylemi hakkında daha önce kamu davası açıldığından CMK'nun 223/7 maddesi uyarınca reddine Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; I) ... İdaresi vekilinin sanık ... hakkında 05.03.2012 tarihli eylemi için verilen beraat kararını temyizi üzerine yapılan incelemede; Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen, davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmayan ... İdaresi'nin vaki temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317.maddesi gereğince REDDİNE, II) Sanık ...'ın red kararını ve ... İdaresinin ele geçen çaylar yönünden sanık ... hakkında verilen red kararını ve O yer Cumhuriyet Savcısının sanık ... hakkında verilen beraat ve red kararlarını temyizleri üzerine yapılan incelemede ise ; Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık ..., o yer Cumhuriyet Savcısı ve ... İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, III) Sanıklar ..., ... ve ...'ın mahkumiyet kararlarını temyizleri üzerine yapılan incelemeye gelince; Kütayha Cumhuriyet Başsavcılığınca " Uyuşturucu veya Uyarıcı madde İmal ve Ticareti Yapmak "suçu nedeniyle sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında soruşturma başlatıldığı, soruşturma kapsamında teknik takip ve dinleme tedbirlerine başvurulduğu, Bu kapsamda 16.01.2012 tarihinde ... plakalı araçtan toplam: 990 paket gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği, bu dosyanın sanığı olan ... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, ..., ... ve ... hakkında bu suça iştirak ettiği iddiasıyla daha sonra ayrıca kamu davası açıldığı, 19.01.2012 tarihinde ikametgahta yapılan aramada toplam: 1880 paket sigaranın ele geçirildiği, ele geçen bu sigara nedeniyle sanıklar ... ve ... hakkında mahkumiyet kararı verildiği, ..., ... ve ... hakkında bu suça iştirak ettiği iddiasıyla daha sonra ayrıca kamu davası açıldığı, 14.02.2012 tarihinde ikametgahta yapılan aramada toplam: 330 paket sigaranın ele geçirildiği, ele geçen bu sigara nedeniyle sanıklar Metin Demir, ... ve ... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, ... ve İbrahim... hakkında bu suça iştirak ettiği iddiasıyla daha sonra ayrıca kamu davası açıldığı, 24.02.2012 tarihinde ... ve ...'ın valizlerinden toplam: 2020 paket sigaranın ele geçirildiği, ele geçen bu sigara nedeniyle sanıklar ... ve ... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, ... ve... hakkında bu suça iştirak ettiği iddiasıyla daha sonra ayrıca kamu davası açıldığı, 05.03.2012 tarihinde ikametgahta yapılan aramada toplam: 197 paket sigaranın ele geçirildiği, ele geçen bu sigara nedeniyle suça sürüklenen çocuk ... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, ... hakkında bu suça iştirak ettiği iddiasıyla daha sonra ayrıca kamu davası açıldığı, Sanıklar ..., ... , ... ve ... hakkında Uyuşturucu veya Uyarıcı madde İmal ve Ticareti Yapmak suçundan delil elde edilemediği, İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesindeki iletişim tespiti karar tarihinde yürürlükte olan düzenleme; "Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır." Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6. fıkrası da, "Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir, a)Türk Ceza Kanununda yer alan; 1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80), 2.Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83), 3.İşkence (Madde 94, 95), 4.Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102), 5.Çocukların cinsel istismarı (Madde 103), 6.Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188), 7.Parada sahtecilik (Madde 197), 8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220) 9.Fuhuş (Madde 227, fıkra 3), 10.İhaleye fesat karıştırma (Madde 235), 11.Rüşvet (Madde 252), 12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282), 13.Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315), 14.Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları, b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12 ) suçları, c) Bankalar kanunun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar. Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçimindedir. Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrada düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/10-283 esas 2013/599 karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, "İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.Yine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 138. maddesinin 2. fıkrasında "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." hükmünün yer aldığı, Dosya kapsamında alınan dinleme kararları incelendiğinde kararlarda yüklenen suçun "Uyuşturucu veya Uyarıcı madde İmal ve Ticareti Yapmak" suçu olarak gösterildiği, böylece sanıkların tapelere yansıyan görüşmelerinin tesadüfen elde edilen delil olarak değerlendirilmesi gerektiği, sanıklara atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu, sanıkların suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi uyarınca mahkumiyetlerine karar verildiği, bu suçun da katalog suçlar arasında da bulunmaması karşısında tapelerin tesadüfen elde edilen delil olarak da kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bu suretle adı geçen sanıklar yönüyle iletişimin tespiti tutanaklarının delil olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, sanıkların aşamalardaki üzerilerine atılı suçlamayı kabul etmedikleri yönündeki savunmalarının aksine suça iştirak ettiklerine ilişkin cezalandırılmalarına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi, Yasaya aykırı, sanıklar ..., ..., ... ve ... İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.09.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.