6. Hukuk Dairesi 2022/309 E. , 2023/342 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/860 E., 2021/1018 K. DAVA TARİHİ : 27.11.2017 HÜKÜM : İstinaf Başvurusunun Kısmen Kabulüne İLK DERECE MAHKEMESİ : Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak (Eser Sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanan) davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf
**6. Hukuk Dairesi 2022/309 E. , 2023/342 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/860 E., 2021/1018 K. DAVA TARİHİ : 27.11.2017 HÜKÜM : İstinaf Başvurusunun Kısmen Kabulüne İLK DERECE MAHKEMESİ : Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak (Eser Sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanan) davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: 1 I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili işveren ile davalı (yüklenici) firma arasında imzalanan 10.06.2015 tarihli sözleşme uyarınca; müvekkiline ait depo ve atölye binalarının her türlü çatı ve panel kaplama işlerinin anahtar teslim şeklinde yapılmasının kararlaştırılmış olduğunu, davalının sözleşme konusu edimlerini gereği gibi ifa etmediği gibi sözleşme hükümlerine ve iş programında taahhüt ettiği sürelere de uymadığını, bu nedenle sözlemenin haklı nedenle feshedildiğini belirterek fazlaya ilişkin tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik; 15 günlük gecikme cezası olan 35.627,00 USD alacaklarının; temerrüt tarihi olan 01.09.2015 tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte, fiili ödeme günü döviz kuru üzerinden Türk Lirası karşılığı ile davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesini, müvekkilinin sözleşmeye ve davalının taahhüt ettiği iş programına göre; bu yeri 28.12.2015 tarihinde kiracıya teslim etmeyi taahhüt ettiğini, kalan işlerin dava dışı firma tarafından tamamlanması sonucunda, taşınmazın ancak 04.02.2016 tarihinde kiracıya teslim edildiğini, davalının kusurlu eylemleri sebebi ile müvekkilinin 28.12.2015 ila 04.02.2016 tarihleri arasında 37 günlük kira kaybı oluştuğunu, aylık kira bedelinin KDV dahil 269.225,76 TL olduğunu, 37 günlük kira kaybından doğan zararının 332.045,10 TL olduğunu, fazlaya ilişkin tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 100.000,00 TL mahrum kalınan kira bedeli alacaklarını temerrüt tarihi 01.09.2015 gününden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline verilmesini, sözleşmenin Cezalar Başlıklı 47. maddesi B bendine göre; ‘İş sonunda işyerini boş ve temiz olarak teslim etmez ise sözleşme bedelinin binde beşini geçmemek üzere geçici kabul heyetinin takdir edeceği miktar ceza olarak, başkaca ihtara veya hüküm altına almaya hacet kalmaksızın İŞVEREN tarafından kesilebilecektir.’’ olduğunu, iş yerinin temiz ve boş olarak teslim edilememesi sebebi ile sözleşme bedelinin binde beşi tutarında (475.026,70 x 5 / 1000) = 2.375,13 USD tazminatın temerrüt tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki döviz kuru üzerinden TL karşılığı ile davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesini, davalının eksik bıraktığı imalat işlerini tüm uyarılara rağmen kasıtlı olarak tamamlamadığından, müvekkilinin daha fazla zarara uğramamak için sözleşmeyi feshettiğini ve yapılması gereken işi (birim fiyatının %50 sini geçmemek üzere) UNS dekorasyon firmasına 100.300,00 TL bedelle ihale ettiklerini, 100.300,00 TL'lik zararları olmakla birlikte; fazlaya ilişkin talep ve dava hakkıları saklı kalmak üzere zararlarının şimdilik 40.000,00 TL’lik kısmının temerrüt tarihi olan 01.09.2015’den itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini,sözleşmenin 11. maddesi uyarınca eksik personel bulundurulması sebebi ile tazminat taleplerinin bulunduğunu, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak üzere bu talep için şimdilik 10.000,00 TL tazminatın temerrüt tarihinden itibaren ticari avans faizi birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini, işlerin tamamlandığını eksikliklerin sadece aksesuar hususunda olduğunu, müvekkili şirketin yaptığı işler ve sözleşme gereğince kestiği faturalara rağmen muhatap firmadan herhangi bir ödeme alamadığı bir durumda davacı tarafın haksız açtığı bu davada ileri sürülen, imalatın zamanında tamamlanmaması sebebi ile mahrum kalındığı iddia edilen kar kaybı talebini, iş yerinin temiz ve boş olarak teslim edilmemesi sebebi ile cezai şart hükümlerine göre tazminat talebini, eksik bırakıldığı iddia edilen işlerin başka bir firmaya yaptırılması sebebi ile doğan zararları, eksik personel bulundurulması sebebi ile talep edilen tazminat iddialarını kabul etmediklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 2 III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 10/06/2015 tarihli eser sözleşmesi akdedildiği, işin süresinin 60 gün olduğu, dosya kapsamına göre işin teslimi için son olarak 06/11/2015 tarihinin kararlaştırıldığı, 22/01/2016 tarihinde yapılan keşifte dahi imalatın yaklaşık %3 eksiği bulunduğu, davacının sözleşmeyi feshinin haklı olduğu, ancak tamamlanma oranı değerlendirildiğinde eserin kabul edilmesi gerektiği, sözleşmeye göre; işin zamanında teslim edilmemesi halinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,5'i oranında 15 günü geçmemek üzere cezai şart kararlaştırıldığı, davacının 15 gün karşılığı 35.627,00 USD cezai şart alacağı doğduğu, yüklenicinin iş yerini boş ve temiz olarak teslim etmemesi halinde sözleşme bedelinin binde beşini geçmemek üzere tazminat ödemesinin kararlaştırıldığı, teknik bilirkişinin bu tazminat için sözleşme bedelinin %0,25 oranı belirlediği, 1.187,57.-USD işyerinin temiz ve boş olarak teslim edilmemesi sebebiyle cezai şart hesap edildiği, davacının 100.000,00.-TL kira kaybı talebi için zararını ispat ettiği, eksik ve ayıplı işlerin toplam tutarının 23.646,00.-TL olduğu, teknik personel bulundurulmaması sebebi ile tazminat yönünden davanın ispatlanamadığı; netice olarak davacının 35.627,00.-USD cezai şart, 100.000,00.-TL yoksun kalınan kâr (kira) bedeli, 1.187,57.-USD işyerinin temiz ve boş olarak teslim edilmemesi sebebiyle ceza-i şart bedeli, 23.646,00.-TL eksik ve ayıplı işler için davasını ispat ettiği, bu miktarı aşan kısım için ispat edemediği; yoksun kalınan kar (kira) bedeli bakımından temerrüdün 28/12/2015 tarihinde, diğer alacak kalemleri bakımından temerrüdün 06/11/2015 tarihinde gerçekleştiği, hüküm altına alınan USD cinsi tazminatlar için temerrüt tarihinden itibaren devlet bankalarının USD cinsinden açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanması gerektiği, diğer alacaklar için avans faizi uygulanması gerektiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı vekili; taraflar arasında 10/06/2015 tarihli eser sözleşmesi akdedildiği, işin süresinin 60 gün olduğu, dosya kapsamına göre işin teslimi için son olarak 06/11/2015 tarihinin kararlaştırıldığı yönündeki hükme itiraz ettiklerini, çünkü davacı şirketin çelik işlerini yaptırdığı firma işini geciktirmiş bu sebeple de sözleşme de belirtildiği gibi davacı şirket zamanında yer teslimini yapamadığını, 22/01/2016 tarihinde yapılan keşifte imalatın yaklaşık %3 eksiği bulunduğu yönündeki hükme de itiraz ettiklerini, çünkü yapılan bu keşifte bina bitmiş faaliyete geçmiş olduğundan dolayı bilirkişiler eksiklik göremediğini, müvekkil şirket tarafından yapılan hakediş onaylanmadığından iş teslim edilemediğini, işyeri işin sonunda temiz ve boş teslim edildiğini, çalışma alanları her akşam müvekkilim şirket tarafından düzenli ve temiz olarak bırakıldığını, yine davacının 100.000,00.-TL kira kaybı talebi için zararını ispat ettiği yünündeki hükmede itiraz ettiklerini, gecikme ile ilgili çelik konstrüksiyon işini yapan firma ile davacı işveren şirketin kusurlu olduğu ortada olduğunu, eksik ve ayıplı işlerin toplam tutarının 23.646,00.-TL olduğu yönündeki hükmede itiraz ettiklerini, eksik ve ayıplı bir imalat bulunmadığını, eksik diye bahsedilen imalatlar kenar köşe aksesuarlar ve diğer aksesuarlar olduğunu, sözleşmeden de anlaşılacağı gibi aksesuar hariç diğer işler bitmiş bu da işin teslimi için %99 luk kısma girdiğini, müvekkil şirket ile davacı şirket arasında 10/06/2015 tarihli çatı ve cephe kaplama işleri sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 6.maddesinde yapılması gereken işin süresi ''işverenin yükleniciye işe başlama talimatını 3 tebliğ ettiği günden başlayarak 60 gün’’ olarak kararlaştırılmışsa da davacı taraf sözleşmenin 6.maddesinde uymayarak müvekkil şirkete yer teslimi ve işe başlama talimatını tebliğ etmediğini, sözleşme hükümlerine göre müvekkil şirket tüm edimlerini yapmış, gerekli malzeme donanım teçhizat ve elemanları ile işe başlamaya çalıştığını, ancak davacı tarafından tamamlanması gereken çelik işleri değişik zamanlarda binaların farklı yerlerinde eksik ve sorunlu olarak bırakıldığı için müvekkil şirket tarafından bu eksiklikler kendilerine mail ile bildirildiğini, davacı tarafın bu eksiklikleri düzeltilebilmesi için de müvekkil şirket beklemek zorunda bırakıldığını, esas mahkeme dosyasına sunulan raporlar hatalı olup yanlış değerlendirmeler yapıldığını, müvekkilinin şirketin çatı ve cephe montajı için yapılması gereken çelik konstrüksiyon işleri ile ilgili bir taahhüdü olmadığını, bilirkişi raporunda durum farklı anlaşılmış, sanki çelik işleri kaplama işinin bir parçası ve bu çelik işlerindeki gecikmede müvekkilim şirketin bir kusuru gibi anlatıldığını, halbuki çelik işleri başkaca bir firma tarafından zamanında yapılmadığından dolayı gecikmeler yaşanmış, bu gecikmeler yüzünden yapılması gereken ödemelerde geciktirildiğini, yaşanan gecikmelerin sorumlusu çelik konstrüksiyon işini yapan firma ve davacı şirket olduğunu, yapılan sözleşme gereğince sözleşmenin 35 maddesinde ek birim fiyat tablosu yapılmış ve tablo 3 sütuna ayrılarak %65, %25 ve %10 luk kısımlara ayrıldığını, tablonun hemen altında;‘’1 nolu sütun da yer alan ödemeler fatura tarihinden itibaren 21 gün içinde nakden ödeneceğini, 2 nolu sütundaki ödemeler için 01.07.2015 tarihinde fatura kesilecek ve fatura tarihinden itibaren 21 gün içinde nakden ödeneceğini, 3 nolu sütun binalar %99 seviyeye geldiğinde faturası kesilecek ve fatura tarihinden itibaren 21 gün içinde nakden ödenecektir.’’ dendiğini, ancak 02.07.2015 tarihli faturamızın ödemesi 21 gün sonra nakden yapılması gerekirken yapılmadığını, ihtilaf konusu inşaatın çelik imalat ve montaj işlerinin olduğu, dış cephe işlerinin müvekkili şirket tarafından yapıldığı ve gecikme nedeninin bu çelik işleri olduğu yönünde hatalı tespitler yapılarak hüküm kurulduğunu, yukarıda da bahsedildiği gibi müvekkilim şirketin yapmış olduğu çelik işleri parapetler ile ilgili bir çalışma olduğunu ve sadece 9200 kg olduğunu, bu kadar büyük bir binanın çelik işleri 9200 kg ile bitmesinin de hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacı tarafın sorumluluğunda olan çelik işlerinin aksaması sebebi ile montaj işleri bir çok defa durduğunu, dilekçemizde sebep ve gerekçeleri ayrıntılı bir şekilde belirtilen istinaf itirazların kabulü halinde yargılama masraflarının da düzeltilmesini aksi kanaat halinde esas mahkemenin mevcut tespit ve kabulüne göre de yargılama masraflarını ve avukatlık ücreti hatalı tespit ve taktir ettiğinden bahisle, İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, 1.TBK'nın 179/1-2. maddelerinde düzenlenen seçimlik ceza ve ifaya ekli ceza niteliğindeki sözleşmenin 47/A-B maddelerindeki cezanın fesih halinde dahi istenebileceğine dair sözleşmede açık hüküm bulunmayıp davacı da sözleşmeyi feshettiğinden sözleşmenin feshi sonucu bu cezaları isteme hakkı düştüğünden mahkemece bu yöndeki cezai şart alacağı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken istemin kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. 2.Davacının gecikme tazminatı niteliğinde olan kira kaybına ilişkin talebi HMK'nın 125/2. maddesinde düzenlenmiş olup anılan istem müspet zarar niteliğindedir. Dava konusu sözleşme yukarıda açıklandığı üzere davadan önce davacı tarafça tek taraflı olarak feshedildiğinden gecikme tazminatı da müspet zarar 4 kapsamında olup fesih halinde istenemeyeceği halde buna ilişkin talebin de reddi gerekirken kabulü doğru olmamıştır. 3.Buna karşılık dosyada yer alan bilirkişi raporları incelendiğinde, bilirkişilerce tespit edilen sözleşme fiyatlarıyla davalı yüklenicinin hak ettiği imalat bedelinin davacı iş sahibi tarafından ödenmiş olduğu anlaşılmakla davalı tarafından eksik ve ayıplı imalat kapsamında davacının 23.646,00 TL’yi talep edebileceğinden mahkemenin bu yöndeki kabul kararında isabetsizlik bulunmamaktadır, gerekçeleri ile incelenen istinaf başvurusunun kabulü ile karar kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile, 23.646,00 TL’nin 06/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili; davalı tarafın cezai şart bedelinin ifaya ekli cezai şart olduğu ve talep hakkının olmadığı yönünde itirazının olmadığı, davalı tarafın kira kaybının gecikme tazminatı mahiyetinde olduğuna yönelik bir iddiasının olmadığı, işyerinin boş ve temiz olarak teslim edilmemesi sebebiyle talep edilen cezai şartın seçimlik cezai şart olduğuna yönelik bir itirazı olmadığı, bu nedenle davalı tarafça ileri sürülmeyen istinaf nedenlerinin resen dikkate alınamayacağı, seçimlik ceza olarak kabul edilen cezai şart bedeli için sözleşmenin feshedilmemesi şartı gerekmediğini,Yoksun kalınan kira bedeli sebebiyle talep edilen kâr kaybı yönünden de sözleşmenin feshedilmemesi şartı aranmadığını belirterek, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık taraflar arasındaki eser sözleşmesinin feshedilmesinden kaynaklı davacı yüklenicinin bir alacağı bulunup bulunmadığı hususundadır. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununın 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı TBK'nın 470-486. maddeleri, 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2.1 Taraflar arasında davacıya ait AB Blok Depo Binalarının ve C Blok Atölye Binasının Proje, Teknik ve İdari Şartnamelere uygun olarak her türlü Çatı ve Panel Kaplama işlerinin, malzemesi, aksesuarı dâhil imalatının, nakliye ve montajının anahtar teslim şeklinde yapılmasına ilişkin 10.06.2015 tarihli sözleşme imzalandığı, iş bedelinin 475.026,70 KDV dahil olduğu, işin iş sahibinin işe başlama talimatı tebliğinden itibaren 60 gün içinde tamamlanacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. 5 2.2.Dosyada yer alan kayıtlara göre; davalı yüklenicinin işi tamamlayamaması üzerine davacı tarafça davalıya çekilen 25.1.2016 tarihli noter ihtarnamesi ile sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. 2.3.Kararlaştırılan sözleşmenin 47/A maddesine göre, işin süresinde teslim edilmemesi halinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,5 tutarında gecikme cezası kesileceği, 47/B maddesinde ise, iş sonunda iş yeri boş ve temiz teslim edilmez ise sözleşme bedelinin binde 5’ini geçmemek üzere geçici kabul heyetinin takdir edeceği cezanın iş sahibi tarafından ihtara gerek kalmaksızın kesilebileceği kararlaştırılmıştır. 2.4.Sözleşmenin 47/A maddesinde gecikme halinde ödenmesi kararlaştırılan ceza TBK'nın 179/2. maddesinde ifadesini bulan ifaya ekli ceza niteliğindedir. Yine sözleşmenin 47/B maddesinde kararlaştırılan ceza ise sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi durumuna ilişkin olduğundan bu ceza da TBK'nın 179/1. maddesinde ifadesini bulan seçimlik ceza niteliğindedir. 2.5.İfaya ekli cezanın istenebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş olması veya fesih halinde dahi bu cezanın istenebileceğine dair sözleşmede açık bir hüküm bulunması gerekmektedir. Yine seçimlik cezada ise bu talepte bulunan tarafın, sözleşmenin ifası ya da bu cezanın tahsilini isteyebilecektir. Bir başka deyişle sözleşmenin ifasını isteyen taraf aksi sözleşmede açıkça yazılı olmadığı sürece cezayı, ceza isteyen ise ifayı isteyemez. Öte yandan ifaya ekli cezada olduğu gibi kural olarak sözleşmenin feshi halinde seçimlik cezanın da istenmesi mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle bölge adliye mahkemesinin kararında bir yanlışlık bulunmamaktadır. 3.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeple; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı harcın temyiz eden davacıdan alınmasına, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 31/01/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.