10. Hukuk Dairesi 2014/4512 E. , 2014/20129 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : Bakırköy 14. İş Mahkemesi Tarihi : 29.11.2013 No : 2010/363-2013/945 Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davacı, 15.07.1999-01.0
**10. Hukuk Dairesi 2014/4512 E. , 2014/20129 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : Bakırköy 14. İş Mahkemesi Tarihi : 29.11.2013 No : 2010/363-2013/945 Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davacı, 15.07.1999-01.01.2009 tarihleri arasında, davalılardan Y.T..ait ticari takside şoför olarak çalışmalarının tespitini istemiş, Mahkemece; hizmet akdinin unsurlarının bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Somut olayda; davacının davalıya ait ticari takside çalıştığı hususu ihtilaflı olmayıp, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdi, ya da, hasılat kirası olup olmadığı hususunun çözümlenmesi gerekmektedir. Hasılat kirası; Borçlar Kanununun 270-298 maddelerinde düzenlenmiş olup, hasılat veren bir mal veya hakkın semerelerinden yararlanılmak ve işletmek üzere bir bedel karşılığında kiralayan tarafından kiracıya devredilmesinin taahhüt edilmesidir. Bir başka ifadeyle, hasılat kirasında kiralayan hasılat getiren bir malı, ya da, hakkı, kiracının bu malın semeresinden yararlanmasını da içerecek şekilde kiralamaktadır. Hasılat kirasının konusunu, hasılat getiren bir taşınır veya taşınmaz, yahut bir ticari işletme veya hak oluşturabilir. (Doç. Dr. H.. A.. Hasılat ve şirket kirası, Yetkin Yayınları 2009, sayfa:73) Hasılat kirasında kiracı, kiralanan şeyi işletmekle yükümlüdür. Borçlar Kanununda, hasılat kirasının geçerliliği herhangi bir biçim koşuluna bağlanmamış, yine, süresi ile ilgili bir düzenleme yer almamıştır. Ancak, anılan Yasanın 285. maddesine göre, süre konusunda sözleşme veya mahalli adette aksine bir hüküm belirlenmemişse, iki taraftan her biri en aşağı altı aylık bir ihbar sürecine uyarak sözleşmeyi feshedebilir. Bu hükmün mefhumu muhalifinden hasılat kiralarının minimum altı aylık sürelerle yapılabileceğini söylemek yanlış olmaz. Yine, Borçlar Kanununun 287.maddesinde düzenlenen zımni yenilemenin hasılat kirasında bir yıl olması nedeniyle, bu sözleşmelerin bir yıllık sürelere tabi olduğu da söylenebilir. Ancak, günün sosyolojik ve teknolojik gelişimine göre, daha kısa süreli hasılat kiraları da mümkün olabilecektir. Uyuşmazlığın çözümünde, davanın yasal dayanağını oluşturan mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10 ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun Yasa'nın 86/9. maddelerinin irdelenmesinde ve hukuki niteliği ile ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar vardır. Anayasa’nın 12. maddesine göre; “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60’ncı madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 6 ve 5510 sayılı Yasa'nın 7. maddelerinde de bu ilke benimsenerek, sigorta hak ve yükümlülüklerinin 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya başladıkları tarihten itibaren başlayacağı, yine, aynı Yasa'nın 92. maddesinde sigortalılığın zorunlu oluşu ve Yasada yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersiz olacağı düzenlenmiştir. Bu haliyle, sigortalı olmak, kişi bakımından, sadece, bir hak olmayıp, aynı zamanda bir yükümlülüktür. Gerek (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında gerekse, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) işin işverene ait yerde yapılması, c) çalışanın mülga 506 sayılı Kanunun 3.maddesinde, 5510 sayılı Kanunun ise 6. maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesine ve 506 sayılı Kanuna göre sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu ile (Mülga) 506 sayılı Kanun'da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 5510 sayılı Yasanın 3. maddesinde, hizmet akdinin 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade ettiği düzenlemesine yer verilmiştir. Yürürlükteki 4857 Sayılı İş Kanununun 8.maddesinde ise, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanununda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır. Borçlar Kanunu’nun 313/1 maddesinde, hizmet sözleşmesi; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. Hizmet sözleşmesi her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır. Ücret, BK m. 313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır ve bu unsurun yokluğu durumunda çalışma ya vekalet sözleşmesine, ya da bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır. 5510 sayılı Kanunun 6/a, 7/a, 82/2-3. maddeleri hükümlerinde de açıkça görüleceği üzere sigortalılık niteliği için ücret zorunlu unsur değildir. Bilindiği gibi çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar ( 5510 SK. m.7/a). maddenin “çalıştırılanlar” sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çalıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise, ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır. 5510 sayılı Kanununun 82/2. maddesinde günlük kazanç sınırları düzenlenirken “ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesinde, maddenin, ücretsiz çalışanların prim kesintilerinin belirlenmesi amacıyla kaleme alınmış olduğu belirtilmektedir. 5510 sayılı Kanunda hizmet akdine dayalı çalışmanın ücretsiz de olabileceğinden söz edilmesinin nedenine gelince, Kanunun sistematiği dikkate alındığında, yasa koyucunun, Sosyal Sigortalar Kanunu bakımından ücreti hizmet akdinin zorunlu bir unsuru olarak öngörmediği, bu anlamda, 5510 sayılı Kanunda anılan hizmet akdinin, Borçlar Kanununda tanımlanan şekliyle hizmet akdine göre özellikler gösteren bir (hizmet) sözleşme biçimi olduğu söylenebilir. Konu, doktrinde de ele alınmış ve ücret almadan yapılan çalışmaların da sigorta kapsamına alınması gerektiği genel olarak kabul görmüştür. Diğer unsur olan bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özellikleridir. Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa, bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır. İşverenin yönetim (talimat verme) hakkı karşısında işçinin talimatlara uyma (itaat) borcu yer alır. Bir işin görülmesi süreci içinde işçinin faaliyeti, çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışları düzenleyen talimatlar veren işveren onu kişisel bağımlılığı altında tutar. Bu sözleşmede varolan otorite/bağımlılık ilişkisi taraflar arasında kaçınılmaz olarak bir hukuki hiyerarşi yaratır. Bu nedenle iş akdinde bağımlılık hem işçinin kişiliğini ilgilendirmekte hem de bir hukuki bağımlılık niteliği taşımaktadır. Uygulamada ticari taksi sahiplerinin taksi plâkalarını altı ay veya bir yıllığına kiraya verdikleri, ticari taksinin işletilmesinin tamamen aracı kiralayan kişiye bıraktıkları görülmektedir. Bu durumda, taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirası olduğunda kuşku yoktur. Bir diğer uygulama ise, taksi sahibi esas olarak kendisi çalışmakta, günün belli bir diliminde (12 saatliğine veya 24 saatliğine) aracı başka bir şoföre tahsis etmektedir. Bunun karşılığında, elde edilen gelir ne olursa olsun, sabit bir miktar, taksi sahibine ödenmekte veya taraflar arasındaki güven ilişkisinin niteliğine göre, elde edilen gelirin belli bir oranı ticari taksi sahibine verilmektedir. Bu durumda, taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirası mı, yoksa, bağımlılık, zaman ve ücret unsurunu içerecek şekilde hizmet akdi mi olduğu hususu uyuşmazlık konusudur. Dairemizin ve 9. Hukuk Dairesi (19.06.2006 tarih ve 2006/13004 E. 2006/17679 K.)'nin içtihatlarına göre, ikinci uygulamadaki gibi çalışan şoförlerin çalışmaları, hizmet akdine dayalı çalışma olarak nitelendirilmiştir. Zira, hasılat kirasının unsurlarını taşıyacak nitelikte taksinin işletilmesi tamamen şoföre bırakılmamakta, zorunlu nedenlerle, taksi sahibinin devamlı olarak çalışmasının fiilen imkansız olması nedeniyle, kısa bir süre için tahsis edilmektedir. İşverenin vardiyalı çalışmayı düzenleme yetkisinin bulunması ve yazılı bir kira sözleşmesinin bulunmaması nedeniyle taraflar arasında bağımlılık ilişkisinin varlığı kabul edilmekte, aksinin bunu iddia eden tarafından, yeterli delillerle ispatlanması gerekmektedir. Bütün bu açıklamalar ışığında, mahkemece; somut olayın özelliklerinin irdelenmesi, taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirasına mı, yoksa, hizmet akdine mi dayalı olduğunun belirlenmesi, hizmet akdinin varlığının tespiti halinde, sigortalı hizmetin tespitine, aksi halde, şimdiki gibi davanın reddine karar verilmesi gerekir. Mahkemece, sıralanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, muhalefetine karşı; oylarıyla ve oyçokluğuyla, 21.10.2014 gününde karar verildi. Davacı, davalının sahibi olduğu ticari takside şoför olarak 15.07.1990-01.01.2009 tarihleri arasında nizasız fasılasız olarak hizmet akdi ile çalıştığını ancak bu sürenin sigortalı olarak gösterilmediğini iddia etmiştir. Somut olayda çözümlenmesi gereken ve Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdi mi yoksa hâsılat kirası mı olduğu noktasındadır. Hizmet akdinin en önemli unsurları, bağımlılık ve zaman unsurudur. Bunlardan bağımlılık özelliği daha ağır basan bir özelliktir. Ülkemizde ticari taksi işletmeciliği yapanlar, günün tamamında kendisi işletmemekte, bir kısmında veya tamamında taksinin işletilmesini kiralama suretiyle sağlamakta ya da tuttuğu bir şoför vasıtasıyla yapmaktadır. Yani ya hizmet akdi ile şoför çalıştırmakta ya da hâsılat kirası ile kiraya vermektedir. Hizmet akdi ile şoför çalıştırmada, sigorta priminin ödenmesi, şoförün aldığı paranın denetimi ve ödenmesi gibi zorluklar nedeniyle genelde ticari taksi işletmecileri hâsılat kirasını tercih etmektedirler. 6111 sayılı Yasanın 51. maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen Ek madde 6/1 de; “Ticari taksi, dolmuş ve benzeri nitelikteki şehir içi toplu taşıma aracı işyerleri ile 4 üncü maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen ve Kültür ve Turizm Bakanlığınca belirlenecek alanlarda kısmi süreli iş sözleşmesiyle bir veya birden fazla kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içerisinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 günden az olan kişilerin sigortalılıkları, bu madde kapsamında kendileri tarafından 30 gün üzerinden prim ödemeleri suretiyle sağlanır.” Maddede, taksi ve dolmuşlarda bir veya birden fazla kişi yanında ayda en fazla 10 gün çalışanlar ancak kendileri tarafından 30 gün üzerinden prim ödemeleri halinde sigortalı sayılabileceği düzenlenmiştir. Yani yasa maddesi de aslında taksi de çalışanların sigorta kapsamında olmadıklarını kabul etmektedir. Olayımızda davacı 10 yıllık bir sürede nizasız fasılasız hizmet akdi ile çalıştığını iddia ederken davalı ise ayda 7-8 gün hasılat kirası karşılığı çalıştığını savunmuştur. Davacının ibraz ettiği trafik cezaları ile aracın taksi sahibi adına servis bakım kayıtları ve telefon görüşmeleri ilişkinin hizmet akdi olduğunu ispatlar yeterlilikte değildir. Tanık beyanlarına bakacak olursak; hem davacı tanıkları hem de davalı tanıkları, davacının aracı ve plakayı günlük belli bir bedel karşılığı (50 TL) kiralayarak çalıştığı, ister kazansın ister kazanmasın bu bedelin taksi sahibine ödendiği, diğer kazançların kiralayana ait olduğu, yakıt bedelinin ve trafik cezalarının kiralayana, tamir masraflarının ise araç malikine ait olduğunu beyan etmişlerdir. Bu ilişkinin bağımlılIk unsuru taşıdığı iddia edilemez. Aracı kiralayanın kullanmadığı zamanlarda araç sabini bilgilendirmesi ve yerine başka bir kiracıya devredilmesi araç sabini işveren yapmaz. Ayrıca davacı, 10 yıllık bir sürede kesintisiz çalıştığını iddia etmesine rağmen bu hususun da doğruluğu ispatlanamamıştır. Yukarıda belirtilen nedenlerle taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdi değil, hasılat kirası olduğu anlaşıldığından yerel mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.