Hukuk Genel Kurulu 2017/2930 E. , 2021/831 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 11. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hu
**Hukuk Genel Kurulu 2017/2930 E. , 2021/831 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 11. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ile imzaladığı 20.09.2006 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre davacıya isabet eden dairenin 2013 yılı Mayıs ayında dava dışı üçüncü kişiye satılacağı sırada belediyede yapılan incelemede, davalının teslim ettiği dairenin hâlen salon olarak kullanılan kısmının binanın projesinde otopark olarak göründüğünün tespit edildiğini, projede otopark olarak bırakılan yerin dairenin içine dâhil edilip duvarlarının örülerek müvekkiline teslim edildiğinin ortaya çıktığını, oysa dairenin yapım aşamasında davalının gönderdiği proje ve zemin katta, müvekkiline verilecek olan bağımsız bölümde hiçbir şekilde otoparkın görünmediğini, rayiç değeri normalde 160.000TL-165.000TL civarında olması gereken dairenin ayıplı teslim nedeniyle 90.000TL'ye satıldığını, davacının yaklaşık 75.000TL maddi zarara uğradığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000TL maddi tazminatın 11.06.2013 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 15.07.2014 havale tarihli ıslah dilekçesinde; maddi tazminat miktarını bilirkişi raporuna göre 27.000TL arttırarak toplam 37.000TL’ye çıkarmıştır. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının dairesinin sözleşmeye, imar planına, yapı ruhsatına, tasdikli plan ve projesine uygun olarak yapılıp teslim edildiğini, ancak davacının otopark olarak kullanımı mümkün olmadığından bahisle toplantı salonu olarak düşünülen yeri kendi dairesine dâhil ettirdiğini ve sözleşmede belirlenenden daha fazla menfaat kazandığını, taşınmazı 2012 yılı Mart ayında ihtirazı kayıt ileri sürmeden teslim alıp, altı ay sonra da hisselerini devreden davacının, taşınmazın projesini bilmediğini, görmediğini ve sonradan öğrendiğini iddia etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, talep edilen tazminatın fahiş olduğunu ve davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 6. İzmir 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.09.2014 tarihli ve 2013/550 E., 2014/398 K. sayılı kararı ile; davacı arsa sahibine ait zemin kattaki bir numaralı dairenin planında ve inşaatın fotoğraflarında otopark kaydının bulunmadığı, son projenin zemin kat planında, zemin kat dairesinin 3+1 odalı olarak düzenlendiği, sözleşme gereğince davalının davacıya vereceği bağımsız bölümde otopark bulunmadığından, belediyenin tasdikli mimari projesinde yer alan otoparkın bağımsız bölüme dahil edilmesinin ancak teknik inceleme sonucunda ortaya çıkabilecek gizli ayıp niteliğinde olduğu, davalının projesine aykırı ve ayıplı imalatı nedeniyle davacı arsa sahibinin üçüncü kişiye sattığı bağımsız bölümün rayiç bedeli ile tapudaki satış bedeli arasındaki fark ve ayıbın giderilme bedeli kadar zararının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 37.000TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 24.11.2016 tarihli ve 2016/4323 E., 2016/5178 K. sayılı kararı ile; ‘‘…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Mahkemece, davacıya düşen dairenin ayıplı olması, başka bir deyişle projede otopark gösterilen yerin bağımsız bölüme dahil edilmesi nedeniyle değer kaybı olarak 30.000,00 TL, eski hale getirme bedeli olarak da 7.000,00 TL olmak üzere 37.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline hükmedilmiştir. Ancak, davacı daireyi 3. kişiye satıp devrettiğinden eski hale getirme bedeli 7.000,00 TL'yi isteyemeyeceğinden bu talebin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır...” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. İzmir 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.02.2017 tarihli ve 2017/51 E., 2017/65 K. sayılı kararı ile; ilk kararda kabul edilen 30.000TL'ye yönelik temyiz itirazları reddedildiğinden buna ilişkin kısmın kesinleştiği, ancak dava konusu bağımsız bölümün 3+1 olması ve dairede otopark bulunmaması nedeniyle belediyenin tasdikli mimari projesinde yer alan otoparkın bağımsız bölüme dâhil edilmesinin teknik inceleme sonucunda ortaya çıkabilecek gizli ayıp niteliğinde olduğu, dairenin projesine aykırı ve ayıplı imal edilmesi nedeniyle davacının taşınmazın değeri ve ayıbın giderilme bedeli kadar zararının oluştuğu, taşınmazı ayıplı şekilde gerçek değerinin altında ve ayıbın giderim bedelini de düşerek rayiç değerinden daha az fiyata satan davacının satış bedelindeki ekstra düşüklük nedeniyle ayıbın giderilmesi bedeline de katlanmak zorunda kaldığından bu bedeli de davalıdan isteyebileceği gerekçesiyle kesinleşen 30.000TL’lik kısım için karar verilmesine yer olmadığına, eski hâle getirme bedeli yönünden ise önceki kararda direnilerek 7.000TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı arsa sahibinin 20.09.2006 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine isabet eden dairesini ayıplı imal edildiği için gerçek değerinden daha düşük bedele satmak zorunda kaldığını ileri sürerek uğradığı zararının tazminini istediği eldeki davada, davalıdan bağımsız bölümün eski hâle getirilme bedelini de talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Kural olarak hâkim, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini kendiliğinden araştıramaz. Belli bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini, tarafların ispat etmesi gerekir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) ‘"İspat yükü" başlıklı 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” Aynı yöndeki düzenleme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesinin birinci fıkrasında, “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir” şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre ispat yükü, ispatı gereken vakıalara dayanan tarafa ait olup, herkes iddiasını ispatla mükelleftir. 13. İspat için başvurulan araçları (vasıtaları) ifade eden deliller; HMK'da senet, yemin, tanık, bilirkişi, keşif ve uzman görüşü olarak sıralanmıştır. Ancak sayılan bu deliller sınırlayıcı (tahdidi) olmayıp, kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğu getirmediği hâllerde taraflar kanunda düzenlenmemiş diğer delillere de dayanabilirler. Delillerin değerlendirilmesinde ise, hâkimin bağlılığı ve her bir delile bağlanan hukuki sonuçlar bakımından “kesin” ve “takdiri” deliller ayrımı esas alınarak incelenme yapılmaktadır. Kesin deliller başka bir ifadeyle kanuni deliller hâkimi bağlayıcı nitelikte olduğundan, hâkimin bu delilleri takdir yetkisi bulunmamaktadır. Kesin delillerden biri ile ispat edilen olay doğru olarak kabul edilmektedir. Takdiri deliller ise hâkimi bağlamaz, hâkim bu delilleri serbestçe tayin ve takdir eder, değerlendirir ve kararını buna göre verir. 14. Bu arada eser sözleşmesinin bir türü olan “kat karşılığı inşaat sözleşmesi" diğer bir ifadeyle "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi" ile ilgili düzenlemelere değinmekte fayda vardır. 15. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli-karma bir sözleşmedir. Eş söyleyişle yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren kat karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür. 16. Hukukumuzda egemen ilke "şekil serbestisi" olup, kural olarak eser sözleşmesi herhangi bir geçerlilik şartına tabi değildir. Yasada aksi öngörülmedikçe, sözlü veya yazılı yahut resmî biçimde yapılabilir. Bununla birlikte bazı sözleşmelerin geçerli olabilmesi için yasada belirlenen şekle uygun olarak yapılması zorunludur. 17. Türk Medeni Kanunu’nun “Hukuki işlem” başlıklı 706. maddesi, “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır’" şeklindedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 213. maddesinde de (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 237) “Akdin şekli” başlığı altında; taşınmaz satımının geçerli olması için getirilen resmî senede bağlanması şartı, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri için de öngörülmüştür. 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26. maddesine göre taşınmaz satışları için tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri yetkili iken, 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 60/3. ve 89. maddelerinde taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin noterlerce re’sen düzenleme şeklinde yapılacağı kuralı getirilmiştir. 18. Anılan düzenlemeler uyarınca tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören sözleşmelerin geçerli olmaları için resmî şekilde yapılmaları zorunlu olup; kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi yönünden taşınmaz mülkiyetinin ileride yükleniciye devrine ilişkin bir yükümlülüğü (mülkiyetin nakline yönelik vaadi) içerdiğinden, bu tür sözleşmelerin noterde re’sen düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlilik koşuludur. Emredici kural gereği, resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler geçersizdir. İstisnaî olarak edimler karşılıklı biçimde tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmiş ise veya arsa payının yükleniciye devredilmesi hâlinde şekil eksikliği ileri sürülemeyecektir. 19. Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında 20.09.2006 tarihinde noterde re’sen düzenlenen ve geçerlilik koşulunu sağlayan kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, zemin katta bulunan bir numaralı mesken niteliğindeki bağımsız bölümün davacı arsa sahibine verileceği kararlaştırılmıştır. Davacı, sözleşme uyarınca kendisine isabet eden bu bağımsız bölümü dava tarihinden önce 02.07.2013 tarihli “Satış ve İpotek” işlemi ile dava dışı üçüncü kişi Gülizar Kara’ya satarak tapuda devretmiştir. 20. Mahkemece yapılan keşif sonucu bilirkişi heyetinin düzenlediği raporda; onaylı projede görülen otopark ve rampasının kaldırıldığı, otopark alanının salona katılarak salonun genişletildiği, dairenin bu hâli ile kullanıldığı, imar mevzuatına, onaylı projesine ve inşaat ruhsatına aykırılık oluşturan mevcut durumun yapı kullanma izin belgesi alındıktan sonra yapıldığının anlaşıldığı, ancak hangi tarihte yapıldığının belli olmadığı; proje ve ruhsata aykırılığın, ilgili belediyesine müracaat edilerek bir araçlık otopark ücreti yatırılıp, kaldırılan otopark alanı ana taşınmazın ortak yeri olduğu için proje müellifinin ve diğer kat maliklerinin yazılı izni alınarak proje tadilatı yapılıp onaylatıldıktan ve tadilat ruhsatı alındıktan sonra giderilebileceği açıklanmıştır. 21. Bu durumda projeye aykırı ve ayıplı imalat nedeniyle dairesini dava dışı üçüncü kişiye daha düşük bedele satmak zorunda kalan davacının değer kaybı zararının oluştuğu, ortaya çıkan değer kaybı karşılığı 30.000TL’ye hükmedilmesinde mahkeme ile Özel Daire arasında ihtilaf bulunmadığı ve bu tutarın kesinleştiği sabittir. 22. Görüldüğü gibi uyuşmazlık; davacının, dava dışı üçüncü kişiye sattığı dairesinin eski hâle getirilme bedelini davalıdan talep edip edemeyeceği noktasındadır. Davacı arsa sahibi, mahkemece yapılan keşif sonucu alınan raporda, dairenin projeye uygun hâle getirilmesi için gerekli olan tutarın 7.000TL hesaplanması üzerine 15.07.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile eski hâle getirme (projeye uygun hâle getirme) bedelini talep etmiştir. 23. Davacı vekili 24.02.2017 tarihli duruşmada, bağımsız bölümü satın alan üçüncü kişinin daireyi ayıplı şekilde satın aldığına dair müvekkiline belge verdiğini, bu belgenin ileride ayıplı hâliyle daireyi satın alan üçüncü kişinin davacıdan tazminat talep etmesini önlemek için müvekkilinin isteği üzerine alındığını belirtmiş; 28.04.2017 tarihli temyize cevap dilekçesinde de benzer beyanda bulunmuştur. Ne var ki, davacı tarafından dosyaya dava dışı alıcının verdiği herhangi bir taahhütname ve belge sunulmadığından, projeye aykırılığı bilip görerek dava tarihinden önce bağımsız bölümü satın alan ve mevcut hâli ile daireyi kullanmaya devam eden üçüncü kişinin, dairenin eski hâle getirilip ayıpların giderilmesi için davacıdan talepte bulunduğu usulüne uygun delil ve belgeler ile ispatlanamamıştır. 24. O hâlde; mahkemece projeye aykırılığın giderilerek dava dışı üçüncü kişiye satılan dairenin eski hâle getirilmesine yönelik talebin reddine karar verilmesi gerekir. 25. Diğer taraftan dava tarihi 27.12.2013 olmasına rağmen, direnmeye ilişkin gerekçeli karar başlığında 30.01.2017 olarak hatalı gösterilmiş ise de, bu husus mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olup, esasa etkili olmadığından ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır. 26. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davacının 30.000TL değer kaybı zararının oluştuğu hususunun davalının ilk karara yönelik temyiz itirazlarının Özel Dairece reddi üzerine kesinleştiği, davacının projeye aykırı yapılarak ayıplı teslim edilen dava konusu bağımsız bölümün projeye uygun hâle getirilmesi için gerekli olan ayıbın giderim bedeli 7.000TL’yi de dava dilekçesinde ayıptan kaynaklanan zararlar kapsamında talep ettiği, ayıp nedeniyle uğranılan zararın, bağımsız bölüm eski hâle getirilmeden dahi istenebileceği, zararın varlığından söz etmek için projeye aykırılığın yeterli olduğu, ayrıca taşınmazın üçüncü kişiye satılmış olup olmamasının veya ne miktar değerle satıldığının öneminin bulunmadığı, mahkemece ayıbın giderim bedeline karşılık hükmedilen 7.000TL’nin doğru olduğu ve direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 27. Hâl böyle olunca; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki belge ve delillere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır. 28. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 24.06.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi. KARŞI OY Somut olayda davaya konu bağımsız bölümün taraflar arasındaki anlaşmaya aykırı olarak projede küçük olduğu ve bu nedenle davacının 30.000TL zararı oluştuğu hususu Özel Daire tarafından bu bölüme ilişkin temyiz itirazları reddedilmekle kesinleşmiştir. Projede daha küçük olan bu bağımsız bölümün, projeye aykırı olarak otopark alanı daireye katılmak suretiyle büyütülmüş olduğu ve bu nedenle da dairenin daha düşük fiyatla satılmak zorunda kalındığı da belirtilerek zararın tazmini talep edilmiştir. Bağımsız bölümün projeye aykırı yapılması, ayıplı teslim niteliğindedir. Bu ayıp, bağımsız bölümün projeye uygun hâle getirilmesi ile giderilebileceğinden projeye uygun hâle getirme bedeli davacının ayıp nedeniyle uğradığı zararını oluşturmaktadır. Bu zarar yönünden muacceliyet tarihi açık ayıplarda teslim tarihi, gizli ayıplarda ise ayıbın ortaya çıktığı tarihtir. Ayrıca eski hâle getirilmeden dahi bu zararın tazmininin istenmesi mümkündür. Bu zararın varlığından söz etmek için projeye aykırılık yeterli olup ayrıca bu taşınmazın üçüncü kişiye satılmış olup olmamasının önemi olmadığı gibi, üçüncü kişiye kaç ne miktar değerle satıldığının da önemi bulunmamaktadır. Bu durumda davacı bağımsız bölümün projeye uygun hâle getirilmesi için gerekli olan 7.000TL'yi de istemekte haklı olup hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan henüz zarar doğmadığı ve istenemeyeceği için Özel Daire kararı gibi hükmün bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.