3. Hukuk Dairesi 2022/8341 E. , 2023/3406 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2020/167 E., 2022/447 K. DAVADA DAVALI : ... vekili Avukat ... DAVA TARİHİ : 10.12.2013 Taraflar arasında birleştirilerek görülen muarazanın meni davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Mahkeme kararı asıl ve birleşen davadan davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz…
**3. Hukuk Dairesi 2022/8341 E. , 2023/3406 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2020/167 E., 2022/447 K. DAVADA DAVALI : ... vekili Avukat ... DAVA TARİHİ : 10.12.2013 Taraflar arasında birleştirilerek görülen muarazanın meni davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Mahkeme kararı asıl ve birleşen davadan davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 28.11.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir. Belli edilen günde gelen asıl ve birleşen davada davacı vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen davada davalı SGK Başkanlığı vekili Avukat ...'ün sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA 1. Asıl davada davacı vekili; müvekkilinin eczacı olduğunu, davalı kurum tarafından 28.11.2013 tarihli yazı ile sahte ilaç raporu düzenlediği iddiası ile 2012 yılı Eczane Protokolü'nün 5.3.10 uncu maddesine dayanak 94.435,60 TL cezai şart uygulanacağının bildirildiğini, ilgili yazıda sahte ilaç raporlarının hastane çalışanı otomasyon elemanı tarafından doktor imzası taklit edilmek suretiyle hazırlandığının belirtildiğini, kendisinin ya da çalışanlarının dışında 3. kişi tarafından düzenlenen sahte ilaç raporları ile ilgisinin bulunmadığını ileri sürerek; 28.11.2013 tarihli kararın iptali ile davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. 2. Birleşen davada davacı vekili; davalı kurum tarafından eczanesine tebliğ edilmiş olan 27.06.2014 karara istinaden sahte ilaç raporları düzenlendiği iddiasıyla sözleşmeden kaynaklanan 19.152,90 TL cezai şart bedeli ile 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.10 ve 4.3.7 nci maddeleri gereğince 833,58 TL reçete bedellerinin 2012 yılı Protokolü'nün 4.3.6 ncı maddesi gereğince aleyhine davalı kurumca tahsil edilmesine karar verildiğini, davalı SGK tarafından gönderilen yazıda kesilen cezanın ... Cumhuriyet Başsavcılığı Hazırlık Bürosu tarafından yürütülmekte olan bir soruşturmada; 01.11.2008 - 07.07.2010 tarihleri arasında ... Devlet Hastanesi Nöroloji Polikiliği'nde düzenlenen ilaç raporlarının incelenmesi sonucunda 24 adet raporda doktorun imzası taklit edilerek raporların sahte düzenlendiğinin belirtilmesi sebebiyle başlatılan incelemede, söz konusu raporlara istinaden düzenlenen reçetelerden 3 adedinin kendisinin işlettiği ... Eczanesi tarafından davalı kuruma fatura edildiği gerekçesiyle, cezai şart ve reçete bedellerinin ödenmesinin istendiğini, bu sahte ilaç raporları ve Savcılık tarafından yürütülen soruşturma ile hiçbir ilgisinin olmadığını, doktorun imzasının sahte oluşunun tespitinin kendisinden beklenemeyeceğini, aksi takdirde hiçbir eczacının eczacılık mesleğini icra edemeyeceğini, ... Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturması akabinde gerçekleştirilen kovuşturmada davadışı ... Devlet Hastanesi çalışanı ...hakkında beraat kararı verildiğini, bu beraat kararı ile davalı SGK'nın kestiği cezanın hiçbir hukuki dayanağı kalmadığını, haksız kesilen cezai şart ile reçete bedellerinin davalı kurum tarafından kendisi nezdinde bulunan alacağından mahsup edileceğini belirterek, bu nedenle tebliğ edilmiş olan cezai şart için ihtiyati tedbir konulmasını, SGK nezdindeki alacaklarından kesinti yapılmamasına, kesinti yapıldı ise iadesine, SGK'nın 27.06.2014 sayılı kararının iptalini talep etmiştir. II. CEVAP 1. Asıl davada davalı vekili; kurum tarafından yapılan incelemede ... Devlet Hastanesi'nde muayene olmadığı halde dokuz kişi hakkında 27 adet reçete yazıldığını, bunlardan üç tanesi hariç diğerlerinin ilgili doktorlarca yazıldığını, 27 reçeteden 24'ünün ... ilçesinde bulunan ... Eczanesi tarafından kuruma fatura edildiğinin tespit edildiğini, davacının faturalandırdığı 24 adet reçetede yazılı toplam 9.443,56 TL tutarındaki ilaçların hastalara teslim edilmediğini, ayrıca bu hastalara verilmiş gibi gösterilen ilaçların kullanılmasını gerektirir hastalıklarının olmadığını, teslim imzasının bu hastalara ait olmadığını, bu kişilerden...'in ... Devlet Hastanesi'nde muayene kaydı da bulunmadığını, adına reçete düzenlenen...'ın reçetenin yazıldığı 21.12.2009'dan önce 03.06.2009 tarihinde ülkeden çıktığı ve geri dönmediğinin anlaşıldığını davacının sözleşmeyi ihlal ettiğini belirterek, kurum işleminin hukuka uygun olması nedeniyle davanın reddini istemiştir. 2. Birleşen davada davalı vekili; kurum işleminin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir. III. MAHKEME KARARI 1. Asıl davada (birleşme kararından önce) Mahkemenin 2013/653 E., 2015/91 K. sayılı kararıyla; toplanan delillere göre davacının sahte raporlara dayanarak hekimler tarafından düzenlenen 27 adet reçetede yazılı ilaçları reçetelerde adı yazılı kişilere değil kim aldığı anlaşılamayan kişilere verilmiş gibi tahakkuk evrağı hazırladığı, davalı ... zarara uğrattığı, 2012 yılı Eczane Protokolü'nün 3.2.2 nci maddesini ihlal ettiğinden davalı kurumun ceza vermekte haklı olduğu, ceza miktarının sözleşmeye uygun olduğu gerekçesiyle, sübut bulmayan davanın reddine karar verilmiştir. 2. Birleşen davada (birleşme kararından önce) Mahkemenin 2014/374 E., 2015/278 K. sayılı kararıyla davanın kabulüne, işlemin iptaline karar verilmiştir. IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı Asıl davada; 1. Mahkeme kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2.Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 2015/29487 E., 2018/6763 K. sayılı ilamıyla, talepten fazlasına karar verilemeyeceği, davacı hakkında uygulanan cezai işlemin 2012 yılı Eczane Protokolü'nün 5.3.10 uncu maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekçesiyle, Mahkeme kararı bozulmuştur. Birleşen davada; 3. Mahkeme kararına karşı, süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 4.Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 2016/832 E., 2018/6764 K. sayılı ilamıyla, ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/653 E., 2015/91 K. sayılı dava dosyası ile görülen dava ile bu dava arasında fiili ve hukuki irtibat olduğu, sözü edilen davaların birleştirilmesi ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekçesiyle, Mahkeme kararı bozulmuştur. B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar Mahkemenin ilam başlığında belirtilen kararıyla; davalar birleştirilerek görülerek, bozma ilamı sonrası taraflar arasındaki asıl ve birleştirilen davaya konu uyuşmazlığın giderilmesi bakımından bilirkişi heyetinden alınan 20.05.2021 kök ve 16.08.2021 tarihli ek raporda, Protokolün 3.2.2 nci maddesindeki kuralın yerine getirildiğinden davacı eczacının sahte reçeteyi düzenleyenler ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiği kanıtlanamadığından kusurunun bulunmadığı, bu nedenle Protokolün 5.3.10 uncu maddesi gereği uygulanan cezai şartın yerinde olmadığı yönünde görüş belirtidiği, Yargıtay bozma ilamında taleple bağlılık ilkesi gereği 5.3.10 uncu maddesi uyarınca değerlendirmenin yapılmasına işaret edildiğinden anılan bilirkişi heyeti raporunun denetime, hüküm kurmaya ve Yargıtay bozma ilamında belirtilen hususlara aykırı şekilde tanzim edilmiş olduğundan yeni oluşturulan farklı bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verildiği, dosyaya sunulan 17.01.2022 tarihli kök ve 02.08.2022 tarihli ek raporda özetle, davacı eczaneden 2012 Eczane Protokolü'nün 4.3.7 nci ve 5.3.10 uncu maddeleri kapsamında uygulanan cezai şart tutarının tahsiline ilişkin işlemin yerinde olduğu yönünde görüş belirtildiği, bu raporların hükme esas alındığı, dosya kapsamı, mevcut delil durumu, hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunun gerekçeli, denetime elverişli ve somut olayın özelliklerine uygun olması dikkate alınarak asıl ve birleştirilen davanın reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuran Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, asıl ve birleşen davada süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili, Protokolün 5.3.10'a göre değerlendirme yapması gerektiği yönündeki bozma kararına uyulmaksızın, Protokolün farklı hükümlerine atıf yapılarak karar verildiğini, hükme esas alınan 02.08.2022 tarihli bilirkişi raporunda uygulanan cezai yaptırımın, 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.10 uncu maddesine aykırılık teşkil edip etmediği hususun tartışılmadığını, bilirkişi raporundaki çelişkinin giderilmediğini, ilgili Protokolün 3.2 nci madde hükmü göz önüne alındığında eczacının kimlik tespitini yapamaması durumunda uygulanacak cezai işlemin ancak reçete bedelinin ödenmemesi olabileceği, fakat bilirkişi heyetince hazırlanan raporda, bu maddeyi ihlal etmesinden yola çıkarak 5.3.10 uncu maddesinin uygulanmasının yerinde olduğunu ileri sürmesi doğrultusunda gerekçesiz olarak karar verildiği, 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.10 uncu maddesinde ilgili kurumun kasıtlı olarak zarara uğratılması durumunda bu maddenin uygulanacağına değinildiği halde kendisinin kastının bulunmadığını, aynı eyleme ilişkin iki ayrı madde üzerinden iki ceza tesis edilmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, kimlik tespiti hususunda gerekli ve yeterli özeni göstermemiş olması hasebiyle SUT'un 1.6 kimlik tespiti alt başlıklı maddesi uyarınca söz konusu reçete bedellerinin kendisine ödenmediğini, reçetelerin sahte olduğunu tespit edecek teknik bilgiye sahip olmadığını, imzanın kimlik tespiti yapılan kişiye ait olup olmadığının denetlenemeyeceğini ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, asıl davada kurum tarafından 2012 yılı Eczane Protokolü'nün 5.3.10 uncu maddesi uyarınca davacı hakkında uygulanan 94.435,60 TL cezai şart bedeli tahsili ile 1 kez uyarıya ilişkin 28.11.2013 tarihli kararının; birleşen davada ise 5.3.2, 5.3.5, 5.3.10 uncu maddeleri uyarınca 19.152,90 TL cezai şart, 1 kez uyarı ile 833,58 TL reçete bedeline ilişkin 27.06.2014 tarihli kararının iptali istemlerine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 2012 yılı Eczane Protokolü'nün 5.3.10 uncu maddesinde; "Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz." 2. Aynı Protokolün 5.3.2 nci maddesi ise; "Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz." 3. Protokolün 5.3.5 inci maddesinde; "Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz. " 4. Protokolün 6.17 nci maddesinde; "Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır. " 5. Protokolün 4.3.6 ncı maddesinde de; "Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir." şeklinde belirtilmiştir. 3. Değerlendirme Asıl davanın incelenmesinde; 1. Davalı kurumun 28.11.2013 tarihli yazısı ile taraflar arasındaki 2012 Eczane Protokolü'nün 5.3.10 uncu maddesi gereği, davacı aleyhine 1 kez uyarı ile 94.435,60 TL cezai şart tahsil edileceği bildirilmiştir. Dosyanın incelenmesinde yukarıda açıklandığı üzere ilgili Protokolün 5.3.10 uncu maddesine göre davacı eczacının sahtecilik suretiyle kasten kurumu zarara uğrattığına ilişkin herhangi bir emare bulunmadığından, bu maddeye ilişkin cezai şart ve uyarı cezasının iptali gerekmektedir. Hal böyle olunca, asıl dava yönünden davanın kabulü gerekirken, bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Birleşen davanın incelenmesinde; 2. Davalı kurumun 27.06.2014 tarihli yazısı ile taraflar arasındaki 2012 Eczane Protokolü'nün 5.3.2, 5.3.5, 5.3.10 uncu maddesi gereği, davacı aleyhine 1 kez uyarı, 19.152,90 TL cezai şart ile 833.58 TL reçete bedeli tahsil edileceği bildirilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere ilgili Protokolün 6.17 nci maddesinde "...Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır...." şeklinde belirtilmiştir. Buna göre 2012 Eczane Protokolü'nün 5.3.2 ve 5.3.5 inci maddelerine göre reçete bedelinin 5 katı, 5.3.10 uncu maddesine göre ise 10 katı tutarında cezai şart uygulanacağı belirtildiğinden, davalı kurum tarafından en yüksek cezai şart içeren 5.3.10 uncu maddesinden davacı eczane hakkında cezai şart tahakkuk edeceği bildirilmiştir. 3. Asıl davada Protokolün 5.3.10 uncu maddesi gereği eczacının kastı ispat edilmediğinden, bu cezai şartın yerinde olmadığı ve davanın kabulüne karar verilmesi gerekçesiyle bozulmuştur. Birleşen davaya ilişkin incelenen hasta ve reçetelerde, davalı kurumun yazısı ekindeki sunulan tabloya göre hasta ...'ın 5.3.10, ...ve ...'in ise 5.3.2, 5.3.5, 5.3.10 uncu maddelerine göre 6.17 nci maddesi uygulanarak 5.3.10 uncu maddesinden cezai şart uygulandığı bildirilmiştir. Buna göre 5.3.10 uncu maddesi gereği eczacının kastı bulunmadığından artık bu maddenin uygulanması doğru değildir. Bu nedenle hasta ... için uygulanan cezai şartın yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Ancak reçete bedelinden davacı eczacının sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Protokolün ilgili hükmüne göre reçete bedeli Kuruma yüklenemez. Hasta ...ve ... için ise cezai şarta ilişkin uygulanan 5.3.2 ile 5.3.5 inci maddelerinin tekrar değerlendirilmesi gerekmektedir. 4. Hal böyle olunca, Mahkemece hasta ...'ın reçetesiyle ilgili olarak cezai şarttan sorumlu olmadığı ancak eczacının buna ilişkin reçete bedelinden sorumlu olduğu kabul edilerek, hasta ...ve ...'in tanık sıfatıyla dinlenerek 2012 yılı Eczane Protokolü'nün 5.3.2 ile 5.3.5 inci maddeleri kapsamında ilaçları teslim alıp almadıklarının ve teslim edildiğine dair reçetedeki imzanın reçete sahibine ya da yakınına ait olup olmadığının tespit edilmesi gerekmekte olup, 2012 yılı sonrası yürürlüğe giren Protokollerin lehe hükümlerinin de dikkate alınarak cezai şart, reçete bedeli ve uyarı cezası hakkında bir değerlendirme yapılıp, sonucuna göre karar verilmesi gerekmekteyken, yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmiş olması bozma nedenidir. 5. Davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle, İlk Derece Mahkemesi kararının asıl ve birleşen dava yönünden davacı yararına BOZULMASINA, Davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 17.100,00 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalıdan alınıp, davacıya verilmesine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliginden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.11.2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.